Direito à igualdade

Meus caros,
segue post sobre o direito fundamental à igualdade, e os principais aspectos relevantes para concursos públicos.
Dêem a opinião sobre o texto, por meio dos comentários!
Bons estudos!!!

DIREITO À IGUALDADE

Em termos jurídicos, igualdade não é tratar todos de maneira igual. É, na fórmula clássica, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.

Nesse ponto é importante a advertência de Celso Antônio Bandeira de Mello: qualquer fator pode ser usado para discriminar (separar) as pessoas, desde que seja racional e constitucionalmente justificável. Assim, por exemplo, a discriminação de cor é, via de regra, inconstitucional.

Mas se descobrirmos que as pessoas negras têm maior imunidade a uma doença, nada impede que a seleção para agente de combate a essa epidemia use como critério de seleção a cor/raça do candidato. O que importa não é o critério usado, mas sim se ele é compatível para, naquela situação, realizar o valor constitucional da igualdade¹.

1. Espécies de igualdade

Quando se fala em direito à igualdade, na verdade estamos falando no respeito a dois aspectos da igualdade: o aspecto formal e o material.

Igualdade formal é a igualdade de todos perante a lei. Trata-se de um mandamento para o aplicador do direito, para que, na hora de aplicar a lei, faça-o de maneira igual, sem perseguições nem predileções. Já a igualdade material é um mandamento para o legislador, para que, na hora de

elaborar a lei, faça-o de maneira a reduzir desigualdades. É a igualdade na lei.

Em outras palavras: a igualdade formal é a garantia de ser tratado de forma não-discriminatória por parte daquele que tem a obrigação de aplicar a lei (por exemplo: proibição da preferência de marca em licitações), ao passo que a igualdade material é o direito a exigir do legislador que, ao elaborar a lei, dê a esse ato jurídico um conteúdo que vise a reduzir as desigualdades (por exemplo, criando alíquotas diferenciadas de imposto de renda de acordo com o poder aquisitivo de cada pessoa)².

2. Igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I)

Quando se fala na igualdade entre homens e mulheres – tão importante que veio prevista já no primeiro inciso do art. 5º – não se trata, obviamente, de uma igualdade absoluta, mesmo porque as mulheres são historicamente menos privilegiadas que os homens.

Trata-se da proibição da discriminação das pessoas em virtude do gênero.

Também por isso, a Constituição impõe um (justificado) tratamento desigual quando prevê a licença-maternidade maior que a licença-paternidade (120 dias/5 dias: art. 7º, XVIII e XIX); quando prevê condições mais vantajosas para a aposentadoria voluntária da mulher (arts. 40 e 201); quando prevê a possibilidade de a presidiária ficar com o filho durante a lactação (art. 5º, L); quando determina a proteção ao mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX); quando as isenta do serviço militar obrigatório (art. 143, § 2º) etc.

Observe-se que outras distinções podem ser feitas pela legislação infraconstitucional, desde que sejam justificadas. É o caso, por exemplo, da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), que veio a punir de forma mais severa quem pratica violência contra a mulher, no ambiente doméstico (seja o agressor homem ou mulher)³.

3. Igualdade e concurso público

A questão da igualdade é particularmente sensível no que diz respeito á exigência de requisitos para a assunção de cargos públicos. Como regra geral, pode-se afirmar que, em concursos públicos, podem-se fazer exigências outras que não as do art. 5º da Lei n. 8.112/90, desde que essa exigência: a) esteja prevista na lei e não só no edital (princípio da legalidade); e b) seja compatível com as atribuições normais do cargo.

Assim, por exemplo, é possível estabelecer altura mínima em um concurso para agente de polícia, mas não para escrivão. O mesmo se diga em relação à exigência de exame psicotécnico. Especificamente em relação a este último, porém, a jurisprudência do STF exige mais dois requisitos: 1) que o teste seja baseado em critérios objetivos e científicos; e 2) que haja direito a recurso administrativo. Essa questão já foi cobrada na prova Cespe/ABIN/Oficial de Inteligência/2008.

Nesse sentido: “É ilegítimo o exame psicotécnico realizado com base em critérios subjetivos ou sem a possibilidade de exercício do direito a recurso administrativo” (STF, Primeira Turma, AI 660.840-AgR/RR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16.04.2009).

Em resumo: Além do requisito da legalidade, a jurisprudência exige mais três condições para que seja válida a exigência de exame psicotécnico em concurso público: a) ser pautado em critérios objetivos e científicos (AI 529.219-AgR/RS); b) ser compatível com as atribuições normais do cargo (AI 456086 AgR/BA); e c) haver direito a recurso na via administrativa (AI 660840 AgR/RR).

IMPORTANTE!!! Recentemente (09 de fevereiro de 2011), o Plenário do STF reconheceu que, mesmo em se tratando de concursos para a carreira militar, em que a exigência de idade é prevista na própria Constituição (art. 142, §3º, X), a definição de qual é essa idade máxima depende de lei em sentido formal (reserva legal). Assim, declarou-se a inconstitucionalidade da fixação da idade máxima para inscrição nos concursos das carreiras militar por mero regulamento. Mas, em atenção ao interesse público e à segurança jurídica, o Tribunal resolveu modular os efeitos da decisão, com base no art. 27 da Lei nº 9.868/99, para determinar que a exigência em edital seja admitida até 31.12.2011. Após essa data, caso o Congresso não tenha fixado a idade máxima por meio de lei, qualquer pessoa poderá candidatar-se à vaga. Todavia, a Corte desproveu o recurso extraordinário em que a União sustentava a suficiência da fixação da idade máxima por regulamento. E, como o julgamento se deu em regime de repercussão geral, asseguraram-se os direitos de quem já havia ingressado na Justiça questionando os editais.

Informativo nº 615/11:

“Forças Armadas: limite de idade para concurso de ingresso e art. 142, § 3º, X, da CF – 6

Em conclusão, o Plenário reconheceu a exigência constitucional de edição de lei para o estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas. Assentou, também, que os regulamentos e editais que o prevejam vigorarão até 31 de dezembro do corrente ano. Por conseguinte, desproveu recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendera que, em relação ao ingresso na carreira militar, a Constituição imporia que lei dispusesse a respeito do limite de idade (CF, art. 142, § 3º, X: “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra”), não se admitindo, portanto, que um ato administrativo estabelecesse a restrição, sob pena de afronta ao princípio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos públicos — v. Informativos 580 e 608.

Asseverou-se que o art. 142, § 3º, X, da CF determina que os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas são os previstos em lei, com referência expressa ao critério de idade. Em virtude disso, não caberia regulamentação por meio de outra espécie normativa. Assim, considerou-se incompatível com a Constituição a expressão “e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”, contida no art. 10 da Lei 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares (“Art. 10 O ingresso nas Forças Armadas é facultado mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da marinha, do exército e da aeronáutica”). Conferiram-se efeitos prospectivos à decisão, já que passados quase 22 anos de vigência da CF/88, nos quais vários concursos foram realizados com observância daquela regra geral. Ademais, ao enfatizar a repercussão geral da questão constitucional discutida, registrou-se que o direito daqueles que já tivessem ajuizado ações com o mesmo objeto jurídico da que ora se examina deveria ser respeitado. RE 600885/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.2.2011”.

- Súmulas do STF:

- “O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO.” (Súmula nº 683).

- “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO.” (Súmula nº 686).

- “NÃO É ADMISSÍVEL, POR ATO ADMINISTRATIVO, RESTRINGIR, EM RAZÃO DA IDADE, INSCRIÇÃO EM CONCURSO PARA CARGO PÚBLICO” (Súmula nº 14). Isso porque só por lei se pode fazer tal exigência, em atenção ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II).

- Aplicação em concursos:

(Cespe/ABIN/Oficial de Inteligência/2008) Conforme entendimento do STF, o exame psicotécnico, para ser admitido em concursos públicos, deve estar previsto em lei e conter critérios objetivos de reconhecido caráter científico, sendo prescindível a possibilidade de reexame na esfera administrativa.

Gabarito: Errada. O direito a recurso na via administrativa é necessário (=imprescindível).

(Cespe/Ministério da Saúde/Analista Técnico-administrativo/2010) O edital do concurso público é o instrumento idôneo para o estabelecimento do limite mínimo de idade para a inscrição no concurso.

Gabarito: Errada. O instrumento idôneo para o estabelecimento de idade mínima para concurso público é a lei, não o edital.

4. Ações afirmativas e princípio da isonomia

As ações afirmativas se pautam na chamada discriminação reversa: a atuação estatal de modo a contraatacar a discriminação, estabelecendo vantagens para determinados grupos tradicionalmente excluídos (negros, índios, mulheres, homossexuais etc.). Dessa maneira, pode-se definir ação afirmativa como a política pública temporária de concessão de benefícios a um grupo historicamente discriminado, de forma a reduzir as desigualdades a que está submetido.

Na verdade, as ações afirmativas (a política de cotas para o ingresso em universidades é um exemplo de ação afirmativa) não estão previstas expressamente na Constituição. São constitucionais porque se pautam na igualdade material (redução de desigualdades). E – lembre-se – o grande problema está não no critério de discriminação, mas na pertinência e adequação desse critério.

É importante ressaltar que as ações afirmativas são o gênero, que pode ser instrumentalizado por meio de diferentes tipos, tais como a concessão de bolsas, a reserva de vagas, etc.

De longe, a mais polêmica das ações afirmativas diz respeito à reserva de vagas (política de cotas). A Constituição só previu expressamente as cotas para deficientes em concurso público (CF, art. 37, VIII), mas nada afirmou sobre a possibilidade, ou não, da adoção de outros critérios de reserva de vagas.

Atualmente, pendem de julgamento no STF diversas ações que questionam a legalidade da chamada política de cotas raciais nas Universidades públicas brasileiras. O tema, contudo, está longe ser pacificado.

De outra parte, é importante frisar que é absolutamente inconstitucional a reserva de vagas de acordo com a origem (local de nascimento) do candidato, pois o art. 19, III, proíbe União, Estados, DF e Municípios de criar distinções entre brasileiros⁴.

1MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 32.

2Já foi cobrada em prova do Cespe afirmativa segundo a qual a estipulação de tarifas de água de acordo com a faixa de consumo violaria a igualdade. A resposta era negativa, pois se trata de mera realização do princípio da igualdade (Cespe/MPU/Analista Processual/2010).

3Realmente, para a configuração da violência doméstica reprimida pela Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), não é necessária a diversidade de gênero entre agressor e agredida. É suficiente que o delito seja cometido no âmbito da unidade familiar ou onde predomine qualquer relação íntima de afeto (art. 5º). De acordo com a doutrina majoritária, o sujeito ativo pode ser o homem ou a mulher, que possua com a vítima relação de afeto, sexual ou não, o que abrange a relação entre enteadas e madrasta, por exemplo. Cf. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: RT, 2007, p. 41. No mesmo sentido: STJ, Terceira Seção, CC 96.533/MG, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 05.02.2009.

4Em sentido semelhante: STF, Pleno, ADIn 3.583/PR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 14.03.2008.

Formas de governo

FORMA DE GOVERNO

Podemos conceituar forma de governo como sendo o modo de escolha dos governantes, isto é, o título no qual os governantes são investidos no poder.

1. Classificação de Aristóteles

Na famosa obra A Política, o filósofo grego Aristóteles formulou aquela que é considerada por muitos a primeira teoria das formas de governo. Distinguia ele essas diferentes formas de acordo com a quantidade de membros que exerciam o poder, mas também as classificava de acordo com a “pureza”. De modo que, segundo pensava, haveria seis formas de governo: três formas puras e três formas impuras, de modo que cada forma pura poderia converter-se, em caso de abuso, numa forma impura.

Como explica Paulo Bonavides:

“Governos puros são, no pensamento aristotélico, aqueles em que os titulares da soberania, que se trate de um, de alguns ou de todos, exercem o poder soberano tendo invariavelmente em vista o bem comum, ao passo que os governos impuros são aqueles em que, ao invés do bem comum, prevalece o interesse pessoal” ¹.

As três formas puras eram a monarquia (governo de um só), a aristocracia (governo dos melhores, isto é, dos mais virtuosos, da elite intelectual) e a democracia (governo de todos, ou, literalmente, governo do povo).

Cada uma dessas formas puras poderia degringolar para uma forma impura: a monarquia poderia desfigurar-se em tirania (ditadura de um só); a aristocracia poderia degenerar-se em oligarquia (o governo de poucos, ou seja, o governo das elites para si mesmas); e a democracia correria o perene risco de se transformar em demagogia, o governo das massas ignaras, enganadas por um demagogo, que usa a aparência democrática para governar em interesse próprio².

Embora tenha sido muito importante e até hoje estudada, essa não é a teoria mais utilizada atualmente, não obstante já tenha sido cobrada em prova de concurso para nível médio (ESAF/Ministério da Fazenda/Técnico/2009).

2. Classificação dualista de Maquiavel

Nicolau Maquiavel, já nas primeiras linhas de sua obra-prima, O Príncipe, começa por afirmar: “Todos os Estados, todos os domínios que exerceram e exercem o poder sobre os homens, foram e são ou Repúblicas ou Principados [Monarquias]”³. Com isso, diz-se que o italiano criou uma classificação dualista: as formas de governo são República e Monarquia.

Essa é a classificação mais utilizada até hoje.

2.1. Monarquia

A monarquia é o governo exercido com base nos princípios da hereditariedade e vitaliciedade. Nos países que adotam essa forma de governo, o rei ou monarca é o chefe de Estado (representante internacional do país), escolhido (geralmente) por meio do critério da hereditariedade (de pai para filho) e investido no poder a título vitalício (ficará no poder até morrer, ou até ser deposto, em caso de revolução, ou até renunciar ao trono).

Outro traço marcante da monarquia é que se pressupõe a existência de distinções entre as pessoas por meio da sua origem. Realmente, não é qualquer um que pode chegar até o trono, porque nem todos são iguais entre si. “O princípio da monarquia se cifra no sentimento de honra, no amor das distinções, no culto das prerrogativas”, afirma Bonavides⁴. Atualmente, a tendência é o desaparecimento, a longo prazo, da monarquia, ou um profundo decréscimo de importância da suas instituições, por força da própria configuração da política na sociedade contemporânea.

2.2. República

A origem do termo “república” remonta ao segundo período da experiência política de Roma Antiga. A palavra vem do latim, res publicae, coisa pública, significando que o governante deveria agir em busca do bem público, do bem comum, e não de benefícios pessoais.

Na República, ao contrário da monarquia, não há reis nem pessoas com privilégios em relação às outras. O exercício do poder é sempre temporário (princípio da temporariedade: o governante é investido num mandato, geralmente com prazo predeterminado) e a escolha dos governantes se dá por meio de eleição, em que qualquer pessoa pode concorrer, independentemente da família de origem, bastando que preencha os requisitos legais (princípio da eletividade).

Da forma republicana de governo derivam algumas consequências (muito exploradas em provas da ESAF), tais como a alternância entre os poderes, o princípio da igualdade de todos perante a lei (art. 5º, caput) e a obrigação dos administradores públicos de prestarem contas aos cidadãos (art. 70).

Analisando especificamente esse tema, André Ramos Tavares ensina que:

“A Constituição brasileira proclama o ideal republicano, não só por acentuar logo no art. 1º que o Brasil é uma República, mas também por adotar a transitoriedade no exercício do poder, a legalidade (governo de leis e não de Homens), a moralidade e a eficiência como pautas constitucionais direcionadas aos diversos agentes do Estado (servidores, funcionários públicos e mandatários de cargos eletivos.”⁵.

2.3. Quadro-resumo das distinções entre Monarquia e República

MONARQUIA	REPÚBLICA
Hereditariedade (em regra)	Eletividade
Vitaliciedade	Temporariedade do exercício do poder
Distinções honoríficas entre as pessoas	Igualdade de todos perante a lei

3. Forma de governo no Brasil

O Brasil, desde 15 de novembro de 1889, adota a forma republicana de governo. Justamente por isso, nossos governantes são eleitos (princípio da eletividade) para um mandato temporário (princípio da temporariedade do exercício do poder), respeitando-se a regra do voto direto, secreto universal e periódico (CF, art. 14, caput, e art. 60, § 4º, II).

De acordo com o art. 1º, caput, o nome do Estado Brasileiro é: República Federativa do Brasil.

1 Cf. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 193.

2 Infelizmente, esse é um risco inerente à democracia, principalmente na democracia de massas moderna. Basta ver o exemplo de Hitler e Mussolini, na Alemanha e na Itália, e caso dos diversos governos populistas que floresceram e florescem na América Latina. Mesmo o Brasil ainda não se livrou – infelizmente – da demagogia, que transforma o governante em um ser especial, acima do bem e do mal.

3 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. P. 37.

4 Idem, ibidem, p. 196.

5 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1028.

Exercícios para o concurso do CNPq (e outros)

A pedidos, posto aqui material com questões para o concurso do CNPq (e outros, claro).
São 23 questões - só Cespe e só de 2011! - sobre Direitos Fundamentais e Princípios Fundamentais.
Bons estudos!!!

1. (Cespe/STM/Técnico/2011) Os direitos e as garantias expressos na Constituição Federal de 1988 (CF) excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, uma vez que a enumeração constante no artigo 5.º da CF é taxativa.

2. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) A República Federativa do Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, entre outros, pelos princípios dos direitos humanos, da autodeterminação dos povos, da igualdade entre os Estados, da defesa da paz, da solução pacífica dos conflitos, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, do duplo grau de jurisdição, da concessão de asilo político e da independência funcional.

3. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) Na impetração do habeas data, o interesse de agir configura-se diante do binômio utilidade-necessidade dessa ação constitucional, independentemente da apresentação da prova negativa da via administrativa.

4. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) O duplo grau de jurisdição consubstancia garantia constitucional

5. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) Certa vez, em discurso no Parlamento britânico, Lord Chatan afirmou: “O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa. Sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o rei da Inglaterra não pode nela entrar”. Essa assertiva desnuda o direito fundamental da inviolabilidade de domicílio que, no Brasil, somente admite exceção — permitindo que se adentre na casa do indivíduo, sem seu consentimento — no caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial durante o dia, e, à noite, na hipótese de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.

6. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) São brasileiros natos aqueles nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, no período de dois anos, pela nacionalidade brasileira.

7. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) O voto, que deve ser exercido de forma direta, apresenta os caracteres constitucionais de personalidade, obrigatoriedade, liberdade, sigilosidade, igualdade e periodicidade. A igualdade revela-se no fato de que todos os cidadãos têm o mesmo valor no processo eleitoral.

8. (Cespe/TRT21/Técnico/2011) Segundo estipula a CF, na parte em que trata dos direitos de nacionalidade, é privativo de brasileiro nato o exercício do cargo de ministro de Estado.

9. (Cespe/TRT21/Técnico/2011) Entre as inelegibilidades relativas estipuladas na CF, está previsto o impedimento relativo à capacidade eleitoral passiva previsto exclusivamente em lei complementar com o objetivo, entre outros, de proteger a probidade administrativa e a moralidade para exercício de mandato.

10. (Cespe/TRE-ES/Analista Judiciário – Área Administrativa/2011) Se um indivíduo, depois de assaltar um estabelecimento comercial, for perseguido por policiais militares e, na tentativa de fuga, entrar em casa de família para se esconder, os policiais estão autorizados a entrar na residência e efetuar a prisão, independentemente do consentimento dos moradores.

11. (Cespe/TRE-ES/Analista Judiciário – Área Administrativa/2011) Constituem fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, a independência nacional e a igualdade entre as nações.

12. (Cespe/TRE-ES/Técnico/2011) O princípio da legalidade não se confunde com o da reserva legal: o primeiro pressupõe a submissão e o respeito à lei; o segundo se traduz pela necessidade de a regulamentação de determinadas matérias ser feita necessariamente por lei formal.

13. (Cespe/TRE-ES/Técnico/2011) Apenas o brasileiro nato poderá ser oficial das Forças Armadas.

14. (Cespe/TRE-ES/Técnico/2011) O analfabeto possui capacidade eleitoral passiva.

15. (Cespe/TRE-ES/Técnico/2011) O status de cidadão tem duas dimensões: a ativa, que se traduz pela capacidade de exercício do sufrágio, e a passiva, traduzida pela legitimação para o acesso a cargos públicos.

16. (Cespe/TRE-ES/Técnico/2011) Os direitos fundamentais considerados de primeira geração compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais.

17. (Cespe/STM/Analista Judiciário/2011) As liberdades individuais garantidas na Constituição Federal de 1988 não possuem caráter absoluto.

18. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Administrativa/2011) O Ministério Público pode determinar a violação de um domicílio para realização de busca e apreensão de objetos que possam servir de prova em um processo.

19. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Administrativa/2011) As pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, desde que tais direitos sejam compatíveis com sua natureza.

20. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Judiciária/2011) Um brasileiro naturalizado pode exercer a carreira diplomática.

21. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Judiciária/2011) O filho de um embaixador do Brasil em Paris, nascido na França, cuja mãe seja alemã, será considerado brasileiro nato.

22. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Judiciária/2011) Para efeitos do mandado de segurança, equiparam-se às autoridades os dirigentes de pessoa jurídica de direito privado ou as pessoas naturais, desde que no exercício das atribuições do poder público e somente no que disser respeito a essas atribuições.

23. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Judiciária/2011) Quando várias pessoas forem, ao mesmo tempo, titulares de direito ameaçado ou violado e amparado por mandado de segurança, este só poderá ser impetrado por todos os titulares em conjunto.

GABARITO: 1.E. 2.E. 3.E. 4.E. 5.C. 6.E. 7.C. 8.E. 9.C. 10.C. 11.E. 12.C. 13.C. 14.E. 15.C. 16.C. 17.C. 18.E. 19.C. 20.E. 21.C. 22.C. 23.E.

Conceitos de Constituição

Olá, meus caros!
Para quem não viajou nesse carnaval, segue uma postagem sobre Conceitos de Constituição, um dos assuntos doutrinários mais cobrados em prova!
Bons estudos, e perseverança!!!

A Constituição pode ser enxergada por diversos ângulos, diferentes pontos de vista. Dessa forma, existem vários conceitos de Constituição – que, antes de se excluírem, se complementam.
   
1. Conceito sociológico (Ferdinand Lassalle): 

                Esse talvez tenha sido o primeiro conceito cientificamente formulado para a Constituição. 

                Foi defendido por Ferdinand Lassalle em obra clássica intitulada “Que é uma Constituição” (ou “A Essência da Constituição”). Ao discursar em uma universidade alemã, Lassalle afirmou que a Constituição é a soma dos fatores reais de poder em vigor em uma determinada sociedade.

               Logo, quando a letra da Constituição diz alguma coisa e os fatos mostram outra, o que vale mesmo é como as coisas são (fatos) e não como devem ser (o que diz a norma). Dessa maneira, a Constituição escrita não passa, nos termos de Lassalle, de “uma folha de papel”; na verdade, a concepção de Lassalle é muito influenciada pelo ideário marxista de luta de classes.

                Assim, da luta entre burguesia e proletariado, surgiria uma particular e momentâneo equilíbrio de forças, ao qual Lassalle chamava de Constituição.  

                Vale a pena transcrever a análise que Konrad Hesse faz da obra de Lassalle, ao tentar rebatê-la, na célebre palestra intitulada “A Força Normativa da Constituição”:

                “Em 16 de abril de 1862, Ferdinand Lassalle proferiu, numa associação liberal-progressista de Berlim, sua conferência sobre a essência da Constituição (über das Verfassugswesen). Segundo sua tese fundamental, questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. É que a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes: poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e, finalmente, ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais. As relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade, fazendo com que estas expressem, tão-somente, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de poder; esses fatores reais do poder formam a Constituição real do país. Esse documento chamado Constituição – a Constituição jurídica – não passa, nas palavras de Lassalle, de um pedaço de papel (ein Stück Papier). Sua capacidade de regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real. Do contrário, torna-se inevitável o conflito; cujo desfecho há de se verificar contra a Constituição escrita, esse pedaço de papel que terá de sucumbir diante dos fatores reais de poder dominantes no país”[1].

                Um exemplo pode tornar mais clara a teoria de Lassalle: basta ver o que acontece com o salário mínimo no Brasil. Segundo o art. 7º, IV, da CF, deve atender às necessidades básicas do trabalhador e da sua família com saúde, educação, transporte, vestuário, lazer, etc. Mas, na prática, a conjuntura político-social não permite que isso se torne realidade, isto é, a Constituição escrita cede diante dos fatores reais de poder, da Constituição real, de como os fatos são. Nas palavras do próprio Lassalle, a Constituição real está para a Constituição escrita assim como o corpo está para a roupa: quando aquele engorda, a roupa rasga.

                Essa concepção tem o valor de trazer os fatos, a realidade, para o campo de estudo do Direito Constitucional. Peca, porém, por desvalorizar as normas constitucionais, eternizando o atual estado de coisas, por não permitir evolução constitucional.
                Como ressalta Konrad Hesse: 

                “Se as normas constitucionais nada mais expressam do que relações fáticas altamente mutáveis, não há como deixar de reconhecer que a ciência da Constituição jurídica constitui uma ciência jurídica na ausência do Direito, não lhe restando outra função senão a de constatar e comentar os fatos criados pela Realpolitk. Assim, o Direito Constitucional não estaria a serviço de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe tão-somente a miserável função – indigna de qualquer ciência – de justificar as relações de poder dominantes”[2].

2. Conceito político (Carl Schmitt)
 

                No início do século XX, Carl Schmitt publicou uma obra, intitulada “Teoria da Constituição” (Verfasseungslehre), na qual formulou um conceito político de Constituição. Segundo o autor alemão, a Constituição verdadeira, propriamente dita, é o conjunto das decisões políticas fundamentais de um povo.   

                Assim, por exemplo, a Constituinte de 1987/1988 decidiu instituir uma República,e não uma Monarquia; ou proibir a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada etc.

                Nas palavras do próprio autor:     

                “La Constitución vale por virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da. (...) la esencia de la Constitución no está contenida em uma ley o em uma norma. En El fondo de toda normación reside uma decisión política del titular del poder Constituyente, es decir, del Pueblo em la Democracia y del Monarca en la Monarquía auténtica”[3]. 

                Como se percebe, Carl Schmitt valoriza mais a vontade do povo do que a própria norma Constitucional em si: ressalta mais a questão política do que jurídica. Assim, por exemplo, se o povo desejar fazer uma nova Constituição, ou muda a atual, estará livre para fazê-lo – o que, como se percebe, traz alguns riscos.

                Essa concepção possui duas consequências básicas: a) ressalta o caráter político da Constituição (às vezes em detrimento da força jurídica); e b) traça uma diferença entre a Constituição (conjunto de decisões políticas fundamentais) e as meras “leis constitucionais” (na linguagem de Schmitt), que não são normas fundamentais, apenas estão contidas na Constituição escrita.
                Esclarecendo essa segunda conseqüência, poderíamos dizer que apenas as normas que demonstrem decisões fundamentais, em termos políticos, é que formarão a Constituição propriamente dita. As demais normas da Constituição escrita, que não representem uma decisão política fundamental, serão meras leis constitucionais. 

                Por exemplo: o art. 1º da CF, que prevê a forma federativa de Estado, faz parte da Constituição propriamente dita, pois se trata de uma decisão fundamental sobre o modo de ser do Estado. Mas, por outro lado, o art. 242, § 2º, segundo o qual “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”, seria uma mera lei constitucional. 

                A teoria de Carl Schmitt ficou conhecida como decisionismo, por valorizar, como ponto fundamental, a decisão do povo (o titular do poder constituinte). Todavia, apesar da importância de sua obra, Carl Schmitt ganhou um certo ar “maldito”, no meio jurídico, por ter sido um dos teóricos do nazismo, muito embora sua obra seja, repita-se, rica em discussões importantes. 
                Como afirma Agassiz Almeida Filho:

                “Carl Schmitt projeta-se no panorama jurídico-político através de um conjunto de idéias que logo o converteriam, segundo seus principais detratores no Kronjurist do regime nacional-socialista, responsável pela base teórico-constitucional do sistema de domínio instaurado na Alemanha, sob o comando de Adolf Hitler, após 1933. Bom exemplo disso seria sua interpretação do artigo 48 da Constituição de Weimar, através da qual se concediam poderes quase ilimitados ao Presidente da República, durante a vigência do estado de exceção. Schmitt também se apresenta como um autor antiliberal, que adota o decisionismo político como marco fundante de suas concepções acerca do Estado e da Constituição.

                (...) A vinculação pessoal de Schmitt ao nazismo sem dúvida nenhuma abalou a credibilidade de sua obra, realidade agravada pela fato de ele nunca se haver retratado em relação ao comportamento que assumiu durante esse período da história alemã, como homem e como jurista. A faceta autoritária do seu discurso jurídico-político, é válido repetir, também ajudou a debilitar a penetração das teses que ele desenvolveu acerca da dinâmica política, da teoria da Constituição e do papel do Estado nas sociedades pós-industriais, principalmente se temos em conta, ao menos no âmbito ocidental, o amplo movimento de democratização iniciado após a Segunda Guerra Mundial. Contudo, nos últimos anos, seu pensamento volta a projetar-se na Europa e nos Estados Unidos como um contributo de grande relevância no âmbito político e em meio às alternativas constitucionais criadas frente ao formalismo da Escola de Direito Público alemã, reação que de forma incipiente, também se pode assistir no mundo acadêmico brasileiro”[4].

3. Conceito jurídico (Hans Kelsen) 

                O conceito puramente jurídico de Constituição foi elaborado por Hans Kelsen, o maior jurista da história da humanidade. O austríaco escreveu a obra “Teoria Pura do Direito”, na qual defendeu que o Direito deveria preocupar-se apenas com o dever-ser (as normas jurídicas), e não com o ser (fatos). Deve-se, pois, compreender a Constituição como a norma jurídica fundamental, básica, suprema de um determinado Estado.  

                Isso porque o ordenamento jurídico é hierarquizado; as normas jurídicas formam uma escala, em que a norma inferior só é válida se for compatível com a norma superior (princípio da compatibilidade vertical). Como a Constituição é a norma de mais alta hierarquia (suprema), qualquer norma jurídica só será válida se for com ela compatível.

                Na verdade, Kelsen formulou dois conceitos de Constituição: um, dito lógico-jurídico, e outro, chamado de jurídico-positivo. Em sentido lógico-jurídico, a Constituição se confunde com a própria “norma fundamental”, ou seja, o próprio fundamento de validade do ordenamento jurídico. A Constituição em sentido lógico-jurídico corresponderia ao mandamento (pressuposto) de que devemos seguir e respeitar a Constituição. Trata-se de um verdadeiro pressuposto lógico, por isso esse conceito é dito lógico-jurídico. Por exemplo: um pai diz ao filho: “Devemos fazer o bem”. E por quê? “Porque Deus quer”. E por que Deus quer? Aí não há mais justificativas lógicas. Essa é a norma fundamental da conduta de um cristão, assim como “devemos seguir a Constituição” é a norma fundamental (em termos lógicos) de qualquer ordenamento jurídico[5].
                Já em sentido jurídico-positivo, a Constituição pode ser definida como a norma jurídica positiva (isto é, vigente, com existência “real”, digamos assim) de mais alta hierarquia no ordenamento jurídico; a norma que comanda todas as demais; a norma às quais todas as demais devem obediência. Assim, por exemplo, a Constituição de 1988 é a norma mais alta do ordenamento brasileiro (de um ordenamento específico, de um país em particular, por isso Constituição jurídico-positivo).
O conceito kelseniano vem sendo muito criticado, atualmente, pela corrente que se autointitula “Pós-positivismo”. Mas, embora seu conceito puramente formal de Constituição não seja mais o predominante na doutrina constitucional, continua sendo extremamente relevante e útil.

4. Conceito Pós-Positivista (Konrad Hesse) 

                As correntes atuais do Direito Constitucional, que visam a superar as dificuldades do Positivismo de Kelsen, vêm-se autodenominando de “Pós-Positivistas”. Conceito pós-positivista: sem descurar do aspecto jurídico-constitucional, a corrente pós-positivista entende que, como as normas constitucionais admitem, geralmente, mais de uma interpretação, a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, informado por valores da sociedade. O conceito pós-positivista não exclui o conceito jurídico de Kelsen, mas busca superá-lo.   

                A Constituição não deixa de ser uma norma jurídica. Porém, não é mais considerada uma norma fechada em si mesma. Antes, está em constante diálogo com a sociedade, modificando-a e sendo também por ela modificada. Por isso se diz que a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios (jurídicos)[6].

               Um dos principais teóricos em que se baseia esse conceito é o alemão Konrad Hesse.

5. Outros conceitos de Constituição
 

                Vários outros autores formularam conceitos de Constituição. Assim, por exemplo, fala-se em Constituição como processo público (Peter Häberle), ou mesmo num conceito total de Constituição (José Afonso da Silva). Todavia, esses conceitos ou são pouco relevantes para concursos públicos, ou serão estudados ao longo dos próximos capítulos[7].

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[1]     HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 9.
[2]     Idem, ibidem, p. 11.
[3]     SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Tradução de Francisco Ayala. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928, p. 27.
[4]     ALMEIDA FILHO, Agassiz. Racionalidade democrática e decisionismo político: o papel de Carl Schmitt na construção de um Estado de Direito pós-liberal. In: Estado de Direito e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 14-15.
[5]     KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 425.
[6]     HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 22.
[7]     Para um inventário completo sobre outros conceitos de Constituição, confira-se: COELHO, Inocêncio Mártires;  BRANCO, Paulo Gustavo; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 22 e seguintes.