Conceitos de Constituição

Olá, meus caros!
Para quem não viajou nesse carnaval, segue uma postagem sobre Conceitos de Constituição, um dos assuntos doutrinários mais cobrados em prova!
Bons estudos, e perseverança!!!

A Constituição pode ser enxergada por diversos ângulos, diferentes pontos de vista. Dessa forma, existem vários conceitos de Constituição – que, antes de se excluírem, se complementam.
   
1. Conceito sociológico (Ferdinand Lassalle): 

                Esse talvez tenha sido o primeiro conceito cientificamente formulado para a Constituição. 

                Foi defendido por Ferdinand Lassalle em obra clássica intitulada “Que é uma Constituição” (ou “A Essência da Constituição”). Ao discursar em uma universidade alemã, Lassalle afirmou que a Constituição é a soma dos fatores reais de poder em vigor em uma determinada sociedade.

               Logo, quando a letra da Constituição diz alguma coisa e os fatos mostram outra, o que vale mesmo é como as coisas são (fatos) e não como devem ser (o que diz a norma). Dessa maneira, a Constituição escrita não passa, nos termos de Lassalle, de “uma folha de papel”; na verdade, a concepção de Lassalle é muito influenciada pelo ideário marxista de luta de classes.

                Assim, da luta entre burguesia e proletariado, surgiria uma particular e momentâneo equilíbrio de forças, ao qual Lassalle chamava de Constituição.  

                Vale a pena transcrever a análise que Konrad Hesse faz da obra de Lassalle, ao tentar rebatê-la, na célebre palestra intitulada “A Força Normativa da Constituição”:

                “Em 16 de abril de 1862, Ferdinand Lassalle proferiu, numa associação liberal-progressista de Berlim, sua conferência sobre a essência da Constituição (über das Verfassugswesen). Segundo sua tese fundamental, questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. É que a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes: poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e, finalmente, ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais. As relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade, fazendo com que estas expressem, tão-somente, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de poder; esses fatores reais do poder formam a Constituição real do país. Esse documento chamado Constituição – a Constituição jurídica – não passa, nas palavras de Lassalle, de um pedaço de papel (ein Stück Papier). Sua capacidade de regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real. Do contrário, torna-se inevitável o conflito; cujo desfecho há de se verificar contra a Constituição escrita, esse pedaço de papel que terá de sucumbir diante dos fatores reais de poder dominantes no país”[1].

                Um exemplo pode tornar mais clara a teoria de Lassalle: basta ver o que acontece com o salário mínimo no Brasil. Segundo o art. 7º, IV, da CF, deve atender às necessidades básicas do trabalhador e da sua família com saúde, educação, transporte, vestuário, lazer, etc. Mas, na prática, a conjuntura político-social não permite que isso se torne realidade, isto é, a Constituição escrita cede diante dos fatores reais de poder, da Constituição real, de como os fatos são. Nas palavras do próprio Lassalle, a Constituição real está para a Constituição escrita assim como o corpo está para a roupa: quando aquele engorda, a roupa rasga.

                Essa concepção tem o valor de trazer os fatos, a realidade, para o campo de estudo do Direito Constitucional. Peca, porém, por desvalorizar as normas constitucionais, eternizando o atual estado de coisas, por não permitir evolução constitucional.
                Como ressalta Konrad Hesse: 

                “Se as normas constitucionais nada mais expressam do que relações fáticas altamente mutáveis, não há como deixar de reconhecer que a ciência da Constituição jurídica constitui uma ciência jurídica na ausência do Direito, não lhe restando outra função senão a de constatar e comentar os fatos criados pela Realpolitk. Assim, o Direito Constitucional não estaria a serviço de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe tão-somente a miserável função – indigna de qualquer ciência – de justificar as relações de poder dominantes”[2].

2. Conceito político (Carl Schmitt)
 

                No início do século XX, Carl Schmitt publicou uma obra, intitulada “Teoria da Constituição” (Verfasseungslehre), na qual formulou um conceito político de Constituição. Segundo o autor alemão, a Constituição verdadeira, propriamente dita, é o conjunto das decisões políticas fundamentais de um povo.   

                Assim, por exemplo, a Constituinte de 1987/1988 decidiu instituir uma República,e não uma Monarquia; ou proibir a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada etc.

                Nas palavras do próprio autor:     

                “La Constitución vale por virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da. (...) la esencia de la Constitución no está contenida em uma ley o em uma norma. En El fondo de toda normación reside uma decisión política del titular del poder Constituyente, es decir, del Pueblo em la Democracia y del Monarca en la Monarquía auténtica”[3]. 

                Como se percebe, Carl Schmitt valoriza mais a vontade do povo do que a própria norma Constitucional em si: ressalta mais a questão política do que jurídica. Assim, por exemplo, se o povo desejar fazer uma nova Constituição, ou muda a atual, estará livre para fazê-lo – o que, como se percebe, traz alguns riscos.

                Essa concepção possui duas consequências básicas: a) ressalta o caráter político da Constituição (às vezes em detrimento da força jurídica); e b) traça uma diferença entre a Constituição (conjunto de decisões políticas fundamentais) e as meras “leis constitucionais” (na linguagem de Schmitt), que não são normas fundamentais, apenas estão contidas na Constituição escrita.
                Esclarecendo essa segunda conseqüência, poderíamos dizer que apenas as normas que demonstrem decisões fundamentais, em termos políticos, é que formarão a Constituição propriamente dita. As demais normas da Constituição escrita, que não representem uma decisão política fundamental, serão meras leis constitucionais. 

                Por exemplo: o art. 1º da CF, que prevê a forma federativa de Estado, faz parte da Constituição propriamente dita, pois se trata de uma decisão fundamental sobre o modo de ser do Estado. Mas, por outro lado, o art. 242, § 2º, segundo o qual “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”, seria uma mera lei constitucional. 

                A teoria de Carl Schmitt ficou conhecida como decisionismo, por valorizar, como ponto fundamental, a decisão do povo (o titular do poder constituinte). Todavia, apesar da importância de sua obra, Carl Schmitt ganhou um certo ar “maldito”, no meio jurídico, por ter sido um dos teóricos do nazismo, muito embora sua obra seja, repita-se, rica em discussões importantes. 
                Como afirma Agassiz Almeida Filho:

                “Carl Schmitt projeta-se no panorama jurídico-político através de um conjunto de idéias que logo o converteriam, segundo seus principais detratores no Kronjurist do regime nacional-socialista, responsável pela base teórico-constitucional do sistema de domínio instaurado na Alemanha, sob o comando de Adolf Hitler, após 1933. Bom exemplo disso seria sua interpretação do artigo 48 da Constituição de Weimar, através da qual se concediam poderes quase ilimitados ao Presidente da República, durante a vigência do estado de exceção. Schmitt também se apresenta como um autor antiliberal, que adota o decisionismo político como marco fundante de suas concepções acerca do Estado e da Constituição.

                (...) A vinculação pessoal de Schmitt ao nazismo sem dúvida nenhuma abalou a credibilidade de sua obra, realidade agravada pela fato de ele nunca se haver retratado em relação ao comportamento que assumiu durante esse período da história alemã, como homem e como jurista. A faceta autoritária do seu discurso jurídico-político, é válido repetir, também ajudou a debilitar a penetração das teses que ele desenvolveu acerca da dinâmica política, da teoria da Constituição e do papel do Estado nas sociedades pós-industriais, principalmente se temos em conta, ao menos no âmbito ocidental, o amplo movimento de democratização iniciado após a Segunda Guerra Mundial. Contudo, nos últimos anos, seu pensamento volta a projetar-se na Europa e nos Estados Unidos como um contributo de grande relevância no âmbito político e em meio às alternativas constitucionais criadas frente ao formalismo da Escola de Direito Público alemã, reação que de forma incipiente, também se pode assistir no mundo acadêmico brasileiro”[4].

3. Conceito jurídico (Hans Kelsen) 

                O conceito puramente jurídico de Constituição foi elaborado por Hans Kelsen, o maior jurista da história da humanidade. O austríaco escreveu a obra “Teoria Pura do Direito”, na qual defendeu que o Direito deveria preocupar-se apenas com o dever-ser (as normas jurídicas), e não com o ser (fatos). Deve-se, pois, compreender a Constituição como a norma jurídica fundamental, básica, suprema de um determinado Estado.  

                Isso porque o ordenamento jurídico é hierarquizado; as normas jurídicas formam uma escala, em que a norma inferior só é válida se for compatível com a norma superior (princípio da compatibilidade vertical). Como a Constituição é a norma de mais alta hierarquia (suprema), qualquer norma jurídica só será válida se for com ela compatível.

                Na verdade, Kelsen formulou dois conceitos de Constituição: um, dito lógico-jurídico, e outro, chamado de jurídico-positivo. Em sentido lógico-jurídico, a Constituição se confunde com a própria “norma fundamental”, ou seja, o próprio fundamento de validade do ordenamento jurídico. A Constituição em sentido lógico-jurídico corresponderia ao mandamento (pressuposto) de que devemos seguir e respeitar a Constituição. Trata-se de um verdadeiro pressuposto lógico, por isso esse conceito é dito lógico-jurídico. Por exemplo: um pai diz ao filho: “Devemos fazer o bem”. E por quê? “Porque Deus quer”. E por que Deus quer? Aí não há mais justificativas lógicas. Essa é a norma fundamental da conduta de um cristão, assim como “devemos seguir a Constituição” é a norma fundamental (em termos lógicos) de qualquer ordenamento jurídico[5].
                Já em sentido jurídico-positivo, a Constituição pode ser definida como a norma jurídica positiva (isto é, vigente, com existência “real”, digamos assim) de mais alta hierarquia no ordenamento jurídico; a norma que comanda todas as demais; a norma às quais todas as demais devem obediência. Assim, por exemplo, a Constituição de 1988 é a norma mais alta do ordenamento brasileiro (de um ordenamento específico, de um país em particular, por isso Constituição jurídico-positivo).
O conceito kelseniano vem sendo muito criticado, atualmente, pela corrente que se autointitula “Pós-positivismo”. Mas, embora seu conceito puramente formal de Constituição não seja mais o predominante na doutrina constitucional, continua sendo extremamente relevante e útil.

4. Conceito Pós-Positivista (Konrad Hesse) 

                As correntes atuais do Direito Constitucional, que visam a superar as dificuldades do Positivismo de Kelsen, vêm-se autodenominando de “Pós-Positivistas”. Conceito pós-positivista: sem descurar do aspecto jurídico-constitucional, a corrente pós-positivista entende que, como as normas constitucionais admitem, geralmente, mais de uma interpretação, a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, informado por valores da sociedade. O conceito pós-positivista não exclui o conceito jurídico de Kelsen, mas busca superá-lo.   

                A Constituição não deixa de ser uma norma jurídica. Porém, não é mais considerada uma norma fechada em si mesma. Antes, está em constante diálogo com a sociedade, modificando-a e sendo também por ela modificada. Por isso se diz que a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios (jurídicos)[6].

               Um dos principais teóricos em que se baseia esse conceito é o alemão Konrad Hesse.

5. Outros conceitos de Constituição
 

                Vários outros autores formularam conceitos de Constituição. Assim, por exemplo, fala-se em Constituição como processo público (Peter Häberle), ou mesmo num conceito total de Constituição (José Afonso da Silva). Todavia, esses conceitos ou são pouco relevantes para concursos públicos, ou serão estudados ao longo dos próximos capítulos[7].

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[1]     HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 9.
[2]     Idem, ibidem, p. 11.
[3]     SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Tradução de Francisco Ayala. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928, p. 27.
[4]     ALMEIDA FILHO, Agassiz. Racionalidade democrática e decisionismo político: o papel de Carl Schmitt na construção de um Estado de Direito pós-liberal. In: Estado de Direito e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 14-15.
[5]     KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 425.
[6]     HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 22.
[7]     Para um inventário completo sobre outros conceitos de Constituição, confira-se: COELHO, Inocêncio Mártires;  BRANCO, Paulo Gustavo; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 22 e seguintes.