Direito à igualdade

Meus caros,
segue post sobre o direito fundamental à igualdade, e os principais aspectos relevantes para concursos públicos.
Dêem a opinião sobre o texto, por meio dos comentários!
Bons estudos!!!

DIREITO À IGUALDADE

Em termos jurídicos, igualdade não é tratar todos de maneira igual. É, na fórmula clássica, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.

Nesse ponto é importante a advertência de Celso Antônio Bandeira de Mello: qualquer fator pode ser usado para discriminar (separar) as pessoas, desde que seja racional e constitucionalmente justificável. Assim, por exemplo, a discriminação de cor é, via de regra, inconstitucional.

Mas se descobrirmos que as pessoas negras têm maior imunidade a uma doença, nada impede que a seleção para agente de combate a essa epidemia use como critério de seleção a cor/raça do candidato. O que importa não é o critério usado, mas sim se ele é compatível para, naquela situação, realizar o valor constitucional da igualdade¹.

1. Espécies de igualdade

Quando se fala em direito à igualdade, na verdade estamos falando no respeito a dois aspectos da igualdade: o aspecto formal e o material.

Igualdade formal é a igualdade de todos perante a lei. Trata-se de um mandamento para o aplicador do direito, para que, na hora de aplicar a lei, faça-o de maneira igual, sem perseguições nem predileções. Já a igualdade material é um mandamento para o legislador, para que, na hora de

elaborar a lei, faça-o de maneira a reduzir desigualdades. É a igualdade na lei.

Em outras palavras: a igualdade formal é a garantia de ser tratado de forma não-discriminatória por parte daquele que tem a obrigação de aplicar a lei (por exemplo: proibição da preferência de marca em licitações), ao passo que a igualdade material é o direito a exigir do legislador que, ao elaborar a lei, dê a esse ato jurídico um conteúdo que vise a reduzir as desigualdades (por exemplo, criando alíquotas diferenciadas de imposto de renda de acordo com o poder aquisitivo de cada pessoa)².

2. Igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I)

Quando se fala na igualdade entre homens e mulheres – tão importante que veio prevista já no primeiro inciso do art. 5º – não se trata, obviamente, de uma igualdade absoluta, mesmo porque as mulheres são historicamente menos privilegiadas que os homens.

Trata-se da proibição da discriminação das pessoas em virtude do gênero.

Também por isso, a Constituição impõe um (justificado) tratamento desigual quando prevê a licença-maternidade maior que a licença-paternidade (120 dias/5 dias: art. 7º, XVIII e XIX); quando prevê condições mais vantajosas para a aposentadoria voluntária da mulher (arts. 40 e 201); quando prevê a possibilidade de a presidiária ficar com o filho durante a lactação (art. 5º, L); quando determina a proteção ao mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX); quando as isenta do serviço militar obrigatório (art. 143, § 2º) etc.

Observe-se que outras distinções podem ser feitas pela legislação infraconstitucional, desde que sejam justificadas. É o caso, por exemplo, da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), que veio a punir de forma mais severa quem pratica violência contra a mulher, no ambiente doméstico (seja o agressor homem ou mulher)³.

3. Igualdade e concurso público

A questão da igualdade é particularmente sensível no que diz respeito á exigência de requisitos para a assunção de cargos públicos. Como regra geral, pode-se afirmar que, em concursos públicos, podem-se fazer exigências outras que não as do art. 5º da Lei n. 8.112/90, desde que essa exigência: a) esteja prevista na lei e não só no edital (princípio da legalidade); e b) seja compatível com as atribuições normais do cargo.

Assim, por exemplo, é possível estabelecer altura mínima em um concurso para agente de polícia, mas não para escrivão. O mesmo se diga em relação à exigência de exame psicotécnico. Especificamente em relação a este último, porém, a jurisprudência do STF exige mais dois requisitos: 1) que o teste seja baseado em critérios objetivos e científicos; e 2) que haja direito a recurso administrativo. Essa questão já foi cobrada na prova Cespe/ABIN/Oficial de Inteligência/2008.

Nesse sentido: “É ilegítimo o exame psicotécnico realizado com base em critérios subjetivos ou sem a possibilidade de exercício do direito a recurso administrativo” (STF, Primeira Turma, AI 660.840-AgR/RR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16.04.2009).

Em resumo: Além do requisito da legalidade, a jurisprudência exige mais três condições para que seja válida a exigência de exame psicotécnico em concurso público: a) ser pautado em critérios objetivos e científicos (AI 529.219-AgR/RS); b) ser compatível com as atribuições normais do cargo (AI 456086 AgR/BA); e c) haver direito a recurso na via administrativa (AI 660840 AgR/RR).

IMPORTANTE!!! Recentemente (09 de fevereiro de 2011), o Plenário do STF reconheceu que, mesmo em se tratando de concursos para a carreira militar, em que a exigência de idade é prevista na própria Constituição (art. 142, §3º, X), a definição de qual é essa idade máxima depende de lei em sentido formal (reserva legal). Assim, declarou-se a inconstitucionalidade da fixação da idade máxima para inscrição nos concursos das carreiras militar por mero regulamento. Mas, em atenção ao interesse público e à segurança jurídica, o Tribunal resolveu modular os efeitos da decisão, com base no art. 27 da Lei nº 9.868/99, para determinar que a exigência em edital seja admitida até 31.12.2011. Após essa data, caso o Congresso não tenha fixado a idade máxima por meio de lei, qualquer pessoa poderá candidatar-se à vaga. Todavia, a Corte desproveu o recurso extraordinário em que a União sustentava a suficiência da fixação da idade máxima por regulamento. E, como o julgamento se deu em regime de repercussão geral, asseguraram-se os direitos de quem já havia ingressado na Justiça questionando os editais.

Informativo nº 615/11:

“Forças Armadas: limite de idade para concurso de ingresso e art. 142, § 3º, X, da CF – 6

Em conclusão, o Plenário reconheceu a exigência constitucional de edição de lei para o estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas. Assentou, também, que os regulamentos e editais que o prevejam vigorarão até 31 de dezembro do corrente ano. Por conseguinte, desproveu recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendera que, em relação ao ingresso na carreira militar, a Constituição imporia que lei dispusesse a respeito do limite de idade (CF, art. 142, § 3º, X: “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra”), não se admitindo, portanto, que um ato administrativo estabelecesse a restrição, sob pena de afronta ao princípio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos públicos — v. Informativos 580 e 608.

Asseverou-se que o art. 142, § 3º, X, da CF determina que os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas são os previstos em lei, com referência expressa ao critério de idade. Em virtude disso, não caberia regulamentação por meio de outra espécie normativa. Assim, considerou-se incompatível com a Constituição a expressão “e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”, contida no art. 10 da Lei 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares (“Art. 10 O ingresso nas Forças Armadas é facultado mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da marinha, do exército e da aeronáutica”). Conferiram-se efeitos prospectivos à decisão, já que passados quase 22 anos de vigência da CF/88, nos quais vários concursos foram realizados com observância daquela regra geral. Ademais, ao enfatizar a repercussão geral da questão constitucional discutida, registrou-se que o direito daqueles que já tivessem ajuizado ações com o mesmo objeto jurídico da que ora se examina deveria ser respeitado. RE 600885/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.2.2011”.

- Súmulas do STF:

- “O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO.” (Súmula nº 683).

- “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO.” (Súmula nº 686).

- “NÃO É ADMISSÍVEL, POR ATO ADMINISTRATIVO, RESTRINGIR, EM RAZÃO DA IDADE, INSCRIÇÃO EM CONCURSO PARA CARGO PÚBLICO” (Súmula nº 14). Isso porque só por lei se pode fazer tal exigência, em atenção ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II).

- Aplicação em concursos:

(Cespe/ABIN/Oficial de Inteligência/2008) Conforme entendimento do STF, o exame psicotécnico, para ser admitido em concursos públicos, deve estar previsto em lei e conter critérios objetivos de reconhecido caráter científico, sendo prescindível a possibilidade de reexame na esfera administrativa.

Gabarito: Errada. O direito a recurso na via administrativa é necessário (=imprescindível).

(Cespe/Ministério da Saúde/Analista Técnico-administrativo/2010) O edital do concurso público é o instrumento idôneo para o estabelecimento do limite mínimo de idade para a inscrição no concurso.

Gabarito: Errada. O instrumento idôneo para o estabelecimento de idade mínima para concurso público é a lei, não o edital.

4. Ações afirmativas e princípio da isonomia

As ações afirmativas se pautam na chamada discriminação reversa: a atuação estatal de modo a contraatacar a discriminação, estabelecendo vantagens para determinados grupos tradicionalmente excluídos (negros, índios, mulheres, homossexuais etc.). Dessa maneira, pode-se definir ação afirmativa como a política pública temporária de concessão de benefícios a um grupo historicamente discriminado, de forma a reduzir as desigualdades a que está submetido.

Na verdade, as ações afirmativas (a política de cotas para o ingresso em universidades é um exemplo de ação afirmativa) não estão previstas expressamente na Constituição. São constitucionais porque se pautam na igualdade material (redução de desigualdades). E – lembre-se – o grande problema está não no critério de discriminação, mas na pertinência e adequação desse critério.

É importante ressaltar que as ações afirmativas são o gênero, que pode ser instrumentalizado por meio de diferentes tipos, tais como a concessão de bolsas, a reserva de vagas, etc.

De longe, a mais polêmica das ações afirmativas diz respeito à reserva de vagas (política de cotas). A Constituição só previu expressamente as cotas para deficientes em concurso público (CF, art. 37, VIII), mas nada afirmou sobre a possibilidade, ou não, da adoção de outros critérios de reserva de vagas.

Atualmente, pendem de julgamento no STF diversas ações que questionam a legalidade da chamada política de cotas raciais nas Universidades públicas brasileiras. O tema, contudo, está longe ser pacificado.

De outra parte, é importante frisar que é absolutamente inconstitucional a reserva de vagas de acordo com a origem (local de nascimento) do candidato, pois o art. 19, III, proíbe União, Estados, DF e Municípios de criar distinções entre brasileiros⁴.

1MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 32.

2Já foi cobrada em prova do Cespe afirmativa segundo a qual a estipulação de tarifas de água de acordo com a faixa de consumo violaria a igualdade. A resposta era negativa, pois se trata de mera realização do princípio da igualdade (Cespe/MPU/Analista Processual/2010).

3Realmente, para a configuração da violência doméstica reprimida pela Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), não é necessária a diversidade de gênero entre agressor e agredida. É suficiente que o delito seja cometido no âmbito da unidade familiar ou onde predomine qualquer relação íntima de afeto (art. 5º). De acordo com a doutrina majoritária, o sujeito ativo pode ser o homem ou a mulher, que possua com a vítima relação de afeto, sexual ou não, o que abrange a relação entre enteadas e madrasta, por exemplo. Cf. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: RT, 2007, p. 41. No mesmo sentido: STJ, Terceira Seção, CC 96.533/MG, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 05.02.2009.

4Em sentido semelhante: STF, Pleno, ADIn 3.583/PR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 14.03.2008.