STF julga inconstitucional parte da emenda dos precatórios (EC nº 62, de 2009)

Meus caros:
aqui vai um comentário sobre a recente e importante decisão do STF sobre o regime de precatórios da EC nº 62, de 2009.

Em virtude do princípio da continuidade do serviço público, os bens públicos são impenhoráveis. Para satisfazer as pessoas que possuem créditos judiciais em relação ao Estado, criou-se o regime de precatórios – que são ordens judiciais para que o poder público inclua no orçamento do próximo período a satisfação do débito. Assim, os créditos judiciais em face da Fazenda Pública serão satisfeitos mediante precatórios (ou requisição de pequeno valor – RPV), e não por penhora.

A Emenda Constitucional nº 62, de 9 de dezembro de 2009 – pejorativamente conhecida como a “PEC do Calote” –, alterou profundamente o regime constitucional de pagamento dos precatórios. Trouxe várias novidades, algumas boas, outras nem tanto. Dentre essas novas disposições, podemos destacar:

1) Renegociação dos precatórios vencidos e não pagos até a data da promulgação da EC nº 62/2009 (art. 97 do ADCT, incluído pela própria Emenda): os precatórios que já estavam vencidos (mas não honrados pelas entidades federativas) poderão, a partir da EC nº 62, ser parcelados e quitados em até 15 anos.

2) Compensação automática de débitos inscritos em dívida ativa, independentemente de concordância do credor (art. 100, § 9º): no regime anterior, a compensação do valor do precatório com eventuais débitos ostentados pelo credor em face do poder público já era possível, mas dependia da iniciativa do credor. Agora, a compensação é automática, independentemente da vontade do credor do precatório (devedor do poder público).

3) Possibilidade de cessão de créditos decorrentes de precatórios, independentemente de concordância do poder público (art. 100, § 13): a cessão de créditos independe, agora, de concordância do poder público, de forma que o credor pode “vender” o precatório, bastando que haja a comunicação à Fazenda Pública (§ 14).

4) “Leilão” de precatórios (ADCT, art. 97, § 9º): como forma de estimular a quitação de precatórios vencidos, a EC nº 62 passou a permitir que o poder público realize leilões de precatórios, considerando-se vencedor o credor que aceitar o maior deságio (desconto) no valor do precatório (“quem aceita menos”).

Nos últimos dias 13 e 14 de março, o STF, ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) nº 4.357 e 4.425, declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade parcial do art. 100 da CF e a inconstitucionalidade total do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

No que interessa para concursos públicos, houve a declaração de inconstitucionalidade das inovações listadas nos itens 1, 2 e 4 da lista acima. Dessa maneira, o parcelamento de precatórios em até 15 anos foi declarado inconstitucional, por violar a garantia do acesso à Justiça, da razoável duração do processo (ambas garantias individuais e, portanto, cláusulas pétreas, nos termos do art. 60, § 4º, IV) e a separação de poderes (art. 2º, c/c art. 60, § 4º, III).

Também foi considerada inconstitucional a regra do leilão de precatórios (art. 97, § 9º), juntamente com todo o sistema de transição instituído pela EC nº 62, de 2009, no art. 97 do ADCT.

E, por fim, também foi declarada nula a regra da compensação automática do valor do precatório com débitos tributários em nome do credor (particular). O STF considerou que essa situação traria uma desarrazoada prerrogativa do Estado em detrimento do cidadão.

Dessa maneira, restou apenas, das inovações da EC nº 62, de 2009, praticamente apenas a possibilidade de cessão de precatórios a terceiros, independentemente de autorização (item 3 da lista acima) – tema que, aliás, sempre foi o que mais caiu em provas de concursos, inclusive na prova Cespe/CNJ/Técnico judiciário – área administrativa/2013.

Para quem vai fazer a prova do TJDFT, dia 24/03, creio que não haverá nada a respeito nas questões, pois foi algo decidido muito “em cima”. Mas, de agora em diante, a questão deve ser conhecida em detalhes pelos concursandos.

PS: Ainda esta semana vou atualizar a informação em todas as turmas presenciais e também vou gravar um vídeo especial sobre o tema no meu curso online de Direito Constitucional do Tempo de Concurso.

PS2: As informações foram resumidas a partir das notícias publicadas no site do STF. Para quem quiser conferir a notícia na íntegra, é só clicar aqui e aqui.

PS3: Para quem quiser adquirir livros ou cursos online para concursos, basta clicar aqui.

Vídeo-dica: CPI estadual pode quebrar sigilo bancário?

Meus caros,
eis uma vídeo-dica que gravei recentemente sobre o tema "CPI Estadual X Sigilo bancário".

Vejam como o tema já caiu em prova de concurso:

(CESPE/PGE-ES/Procurador/2008) A CPI instaurada no Poder Legislativo estadual não pode promover a quebra de sigilo bancário de pessoa submetida a investigação.
Resposta: Errado.

Bons estudos!!!

Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Meus caros,
em enquete realizada pelo twitter (@jtrindadeprof), ganhou o tema "eficácia horizontal dos direitos fundamentais", que será, portanto, o assunto da postagem dessa semana.
Bons estudos!

Antigamente se pensava que os direitos fundamentais incidiam apenas na relação entre o cidadão e o Estado. Trata-se da chamada “eficácia vertical”, ou seja, a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre um poder “superior” (o Estado) e um “inferior” (o cidadão).

Em meados do século XX, porém, surgiu na Alemanha a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que defendia a incidência destes também nas relações privadas (particular-particular). É chamada eficácia horizontal ou efeito externo dos direitos fundamentais (horizontalwirkung), também conhecida como eficácia dos direitos fundamentais contra terceiros (drittwirkung).

Em suma: pode-se que dizer que os direitos fundamentais se aplicam não só nas relações entre o Estado e o cidadão (eficácia vertical), mas também nas relações entre os particulares-cidadãos (eficácia horizontal).

1. Origens da teoria da eficácia horizontal

Aceita-se como caso-líder dessa teoria o “Caso Lüth”, julgado pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão em 1958.

Erich Lüth era crítico de cinema e conclamou os alemães a boicotarem um filme, dirigido por Veit Harlam, conhecido diretor da época do nazismo (dirigira, por exemplo, Jud Süβ, filme-ícone da discriminação contra os judeus). Harlam e a distribuidora do filme ingressaram com ação cominatória contra Lüth, alegando que o boicote atentava contra a ordem pública, o que era vedado pelo Código Civil alemão.

Lüth foi condenado nas instâncias ordinárias, mas recorreu à Corte Constitucional. Ao fim, a queixa constitucional foi julgada procedente, pois o Tribunal entendeu que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer sobre a regra geral do Código Civil que protegia a ordem pública¹.

Esse foi o primeiro caso em que se decidiu pela aplicação dos direitos fundamentais também nas relações entre os particulares (drittwirkung, eficácia horizontal).

2. As várias teorias sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais

2.1. Estados Unidos: as teorias da state action e da public function

Nos Estados Unidos, por força da tradição liberal vigente, não é muito aceita a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares. Por isso, a Suprema Corte considera que os direitos fundamentais só são exigíveis nas relações dos particulares com o poder público (state action theory) ou, pelo menos, com um particular que desenvolva atividade nitidamente pública (public function theory)².

É dizer: nos Estados Unidos, a Suprema Corte reconhece apenas a eficácia vertical dos direitos fundamentais.

2.2. Teoria da eficácia indireta e mediata

Para os partidários dessa teoria, os direitos fundamentais aplicam-se nas relações jurídicas entre os particulares, mas apenas de forma indireta (mediata), por meio das chamadas cláusulas gerais do Direito Privado.

Em outras palavras: a regra geral, no Direito Privado (relações entre os particulares), seria a autonomia privada; os direitos fundamentais incidiriam apenas por meio de cláusulas gerais existentes no próprio Direito Privado, como ordem pública, liberdade contratual, boa-fé, etc.

Exemplificando: se alguém aderir ao estatuto de uma associação, e essa norma previr a possibilidade de exclusão sumária, tal regra seria admissível, pois derivou da autonomia privada do associado em aceitá-la. O direito à ampla defesa não incidiria diretamente na relação entre o associado e a associação, mas apenas de forma indireta (mediata), quando, v.g., a associação tomasse uma posição contrária à boa-fé objetiva, induzindo o associado a crer que tal norma não seria aplicada: nessa situação, a cláusula geral da boa-fé autorizaria a incidência (indireta) dos direitos fundamentais.

No dizer do Tribunal Constitucional Alemão, os direitos fundamentais serviriam como uma “eficácia irradiante” sobre a interpretação do Direito Privado, mas não incidiriam diretamente nas relações particular-particular.

Foi a posição que o Tribunal tomou no julgamento do já citado Caso Lüth³.

Essa tese é criticada por Canaris, que sustenta a incompatibilidade desse pensamento com a Lei Fundamental alemã:

“Se (...) se partir do artigo 1º, n. 3 da LF, esta conclusão não pode ser considerada correcta, pois esta disposição impõe, justamente, uma eficácia normativa imediata dos direitos fundamentais”⁴.

Sendo assim, de forma idêntica se pode sustentar a incompatibilidade dessa teoria com o ordenamento brasileiro, já que o artigo 5º, §1º, prevê que as normas definidoras de direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata⁵.

2.3. Teoria da eficácia direta e imediata

Defendida na Alemanha por setores minoritários da doutrina e da jurisprudência, essa foi a tese que prevaleceu no Brasil, inclusive no Supremo Tribunal Federal⁶.

Segundo o que preconiza essa corrente, os direitos fundamentais se aplicam diretamente às relações entre os particulares. É dizer: os particulares são tão obrigados a cumprir os ditames dos direitos fundamentais quanto o poder público o é. As obrigações decorrentes das normas constitucionais definidoras dos direitos básicos têm por sujeito passivo o Estado (eficácia vertical) e os particulares, nas relações entre si (eficácia horizontal direta ou imediata)⁷.

Como já dissemos, essa teoria é aceita no Brasil, tanto pelo STF quanto pelo STJ. Um exemplo de aplicação prática da eficácia horizontal foi a decisão do STF que impôs à Air France (empresa privada) igualdade de tratamento entre trabalhadores franceses e brasileiros⁸; bem como o acórdão, também do Supremo Tribunal Federal, que impôs a obrigatoriedade do respeito à ampla defesa para a exclusão de associado em associação privada⁹.

Jurisprudência: STF, Segunda Turma, RE 201.819/RJ, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27.10.2006:

“SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.(...)”.

Questões de concursos:

1) (FUNIVERSA/PCDF/AGENTE/2009) Tendo em conta o histórico do nascimento dos direitos fundamentais, não há que se considerar a sua aplicação em face dos particulares.

2) (CESPE/TJDFT/ANALISTA JUDICIÁRIO – EXECUÇÃO DE MANDADOS/2008) Se uma empresa francesa, estabelecida no Brasil, conferir vantagens aos seus empregados franceses, diferentes e mais benéficas que as vantagens concedidas aos empregados brasileiros. Nessa situação, configurar-se-á ofensa ao princípio da igualdade, pois a diferenciação, no caso, baseia-se no atributo da nacionalidade.

3) (CESPE/TJDFT/ANALISTA JUDICIÁRIO – EXECUÇÃO DE MANDADOS/2008) A retirada de um dos sócios de determinada empresa, quando motivada pela vontade dos demais, deve ser precedida de ampla defesa, pois os direitos fundamentais não são aplicáveis apenas no âmbito das relações entre o indivíduo e o Estado, mas também nas relações privadas. Essa qualidade é denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Respostas: 1.E. 2.C. 3.C.

1 Cf. narrativa completa do caso, inclusive com a ementa do julgado, em DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, pp. 264 e ss. São Paulo: RT, 2007.

2 Nesse sentido, Paulo Gustavo Gonet Branco afirma que, “no Direito Americano, predomina a tese de que os direitos fundamentais são oponíveis apenas ao Estado”. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al.. Curso de Direito Constitucional, p. 272. São Paulo: Saraiva, 2007.

3 Nesse sentido: TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 530. São Paulo: Saraiva, 2010.

4 CANARIS, Claus-Wilhem. Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 29. Coimbra: Almedina, 2006 (tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto).

5 É a posição, entre outros, de Paulo Branco: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, p. 269. São Paulo: Saraiva, 2007. Cf. também CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional, p. 616. Salvador: JusPodivm, 2010.

6 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, et al. Curso de Direito Constitucional, p. 269. São Paulo: Saraiva, 2007.

7Nem toda a doutrina brasileira, porém, concorda com a adoção da teoria da eficácia direta ou imediata. Para uma postura crítica, inclusive considerando que há uma tendência no STF a reverter essa posição, confira-se: TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, p. 530. São Paulo: Saraiva, 2010. No mesmo sentido: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, p. 57. São Paulo: RT, 2007.

Não concordamos, porém, com a crítica de que essa teoria transformaria todas as teses do Direito Privado em teses constitucionais. A constitucionalização do direito é um fenômeno inegável, e, com isso, qualquer aplicador do Direito tem que, antes de aplicar as leis, verificar-lhes a compatibilidade com a Constituição. Embora não as possam declarar inconstitucionais (só os juízes ou tribunais têm autorização para fazê-lo), os intérpretes devem ler as leis à luz da Constituição (princípio do Estado Constitucional de Direito). Ademais, a autonomia privada deve ser sempre sopesada com o respeito aos direitos fundamentais.

8 STF, RE 161.243, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.12.1997.

9 STF, RE 158.215-4/RS, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 07.06.1996.

O que muda com a decisão do STF sobre o direito à nomeação dos concursados

Meus caros,
depois de um tempo afastado, retorno com carga total a este blog.
Hoje comentaremos sobre a decisão do STF, tomada dia 10/08/2011, em que a Corte reconheceu, por unanimidade, o direito à nomeação do aprovado em concurso público dentro do número de vagas (http://www.conjur.com.br/2011-ago-11/candidato-aprovado-concurso-dentro-numero-vagas-nomeado).
Em primeiro lugar, deve-se esclarecer que essa tese não é nova. O STJ já entendia dessa forma desde 2007 (tanto a 5ª quanto a 6ª Turmas). Mesmo no STF, já havia precedente nesse sentido, emanado da 2ª Turma.
Dessa forma, os candidatos que tenham ingressado na Justiça provavelmente já conseguiram a nomeação e, consequentemente, a posse.
Mas, afinal, o que muda? Muda que, agora, a decisão foi tomada pelo Plenário do STF (http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2667158), e por unanimidade, o que demonstra que já podemos falar que existe uma jurisprudência firmada nesse sentido.
Por outro lado, o recurso foi decidido em regime de repercussão geral, o que significa que essa decisão servirá como paradigma para todos os demais casos que cheguem ao STF.
É preciso lembrar, porém, que, no voto do Ministro Relator, Gilmar Mendes, restou uma ressalva: embora a regra seja o direito subjetivo (=exigível judicialmente) à nomeação do aprovado dentro das vagas, essa regra admite ressalva em "situações excepcionalíssimas", tais como calamidade pública, grave crise econômica, ou seja, em situações de caso fortuito ou força maior.
De outra parte, vale a pena lembrar que o próprio STF já possui um precedente que garante atpe mais direitos que esses agora reconhecidos. 

A 1ª Turma do STF adotou essa linha de entendimento quando, no dia 05 de abril de 2011, julgou o RE 581.113/SC. Nesse caso, o TRE/SC havia aberto concurso com previsão de vagas + cadastro de reserva. No mesmo ano, foi editada lei criando novas vagas, além daquelas previstas no edital. Todavia, em vez de nomear os candidatos aprovados no concurso, o TRE preferiu não prorrogar o certame e renovar a requisição de servidores de outros órgãos, o que foi considerado inconstitucional pelo STF, que determinou a nomeação dos candidatos aprovados mesmo fora do número de vagas originalmente previstas (STF, Informativo nº 622, abril/2011).

Assim, a decisão do STF deve ser comemorada como uma vitória dos concursandos, mas uma vitória anunciada, para parafrasear Gabriel García Márquez, e que pode ser ainda maior.

Bons estudos e sucesso!

Questão comentada - discursiva - criação de cargos e fixação de remuneração

Meus caros,
vou comentar, a seguir, uma questão discursiva muito interessante, cobrada na prova Cespe/STF/Analista Judiciário/Área Judiciária/2008.
Antes, porém, vamos falar um pouco sobre os instrumentos jurídicos para a criação de cargos públicos e fixação dos respectivos vencimentos.

Criação dos cargos: a criação/extinção de cargos, bem como a fixação das respectivas remunerações, se dá por lei votada pelo Congresso, mas de iniciativa privativa de cada Poder. Essa é a regra geral.

1. No Poder Executivo:

Cargos públicos são geralmente criados por meio de lei de iniciativa reservada ao Poder respectivo. Trata-se de uma decorrência do princípio da separação de poderes. Assim, a criação e extinção de cargos no Poder Executivo (bem como a fixação da respectiva remuneração) será votada pelo Congresso, mas por meio de lei que só pode ser proposta pelo Presidente da República (CF, art. 61, § 1º, II, a).

2. No Poder Judiciário:

Nos termos do art. 96, II, da CF, segue-se a regra geral já exposta: a criação/extinção de cargos, bem como a fixação das respectivas remunerações, se dá por lei votada pelo Congresso, mas de iniciativa privativa de cada Poder (no caso, o Judiciário). Essa regra se aplica também à criação de cargos no TCU, por expressa previsão constitucional (art. 73, que, por sua vez, manda aplicar ao TCU as regras do já estudado art. 96 da CF).

3. No Ministério Público da União:

Trata-se da criação/extinção de cargos no MPU e a fixação das respectivas remunerações ou subsídios. Nesse caso, a iniciativa é privativa (=exclusiva=reservada) do próprio MPU, por meio do chefe da instituição: o Procurador-Geral da República (CF, art. 127, §2º). Ressalte-se que, “na competência reconhecida ao Ministério Público, pelo art. 127, § 2º, da CF, para propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de cargos e serviços auxiliares, compreende-se a de propor a fixação dos respectivos vencimentos, bem como a sua revisão” (STF, Pleno, ADIn 63/AL, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ de 27.05.1994).

4. Na Câmara dos Deputados e no Senado Federal:

A criação e extinção de cargos públicos da Câmara e do Senado se dá por resolução, e não por lei, como é a regra geral. Porém, mesmos nesses casos, embora a criação não exija lei em sentido formal, a fixação da remuneração tem que ser feita por meio de lei, votada pelo Congresso (ambas as Casas) e sancionada pelo Presidente da República, mas cuja iniciativa é reservada à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal, respectivamente (essa iniciativa é exercida pela Mesa da Casa respectiva).

Podemos então resumir a iniciativa para projetos de lei sobre criação/extinção de cargos e fixação de remunerações nos diversos Poderes da República:

Objeto	Iniciativa	Instrumento
Criação de cargos no Executivo	Presidente da República	Lei
Criação de cargos no Legislativo	Mesa de cada uma das Casas	Resolução
Criação de cargos no Judiciário	Tribunais	Lei
Aumento dos vencimentos dos cargos do Executivo	Presidente da República	Lei
Aumento dos vencimentos dos cargos do Legislativo	Mesa de cada uma das Casas	Lei
Aumento dos vencimentos dos cargos do Judiciário	Tribunais superiores (âmbito federal)	Lei
Revisão geral anual dos servidores de todos os poderes (art. 37, X)	Presidente da República	Lei
Criação de cargos no Ministério Público e respectivo aumento dos vencimentos	Procurador-Geral da República	Lei

5. Questão de concurso:

(Cespe/STF/Analista Judiciário – Área Judiciária/2008 – prova dissertativa) Considerando que os servidores do Poder Judiciário e do Poder Legislativo pretendam iniciar um movimento em prol da aprovação de um plano de cargos e salários que preveja a recuperação das perdas salariais do período, elabore um texto dissertativo, abordando, em relação às diversas esferas federativas, necessariamente, os seguintes aspectos: proposição legislativa adequada para dispor acerca de remuneração dos servidores dos Poderes Judiciário e Legislativo; iniciativa dessa proposição legislativa; possibilidade ou não de veto, pelo chefe do Poder Executivo.

Sugestão de resposta: A criação dos cargos dos servidores do Judiciário dê-se por meio de lei (CF, art. 96, II), diferentemente do que ocorre no Poder Legislativo, em que os cargos públicos são criados por meio de resolução de cada uma das Casas Legislativas (CF, arts. 51, IV, e 52, XIII). Porém, em relação à remuneração, a fixação deve ser feita por meio de lei, em ambos os casos, pois há reflexo orçamentário e previsão específica da Constituição Federal nesse sentido.

No caso do Judiciário, a iniciativa da lei caberá ao Tribunal ao que forem vinculados os servidores. Já em relação ao Poder Legislativo, a iniciativa legislativa é reservada à Mesa de cada Casa (Câmara dos Deputados ou Senado Federal).

Por fim, é certo que, devendo o aumento ser conferido por meio de lei, para ambas as categorias, será possível ao Presidente da República vetar o projeto de lei, nos termos do artigo 84 (V), da Constituição Federal.

Por hoje é só, e bons estudos!!!

Direito à igualdade

Meus caros,
segue post sobre o direito fundamental à igualdade, e os principais aspectos relevantes para concursos públicos.
Dêem a opinião sobre o texto, por meio dos comentários!
Bons estudos!!!

DIREITO À IGUALDADE

Em termos jurídicos, igualdade não é tratar todos de maneira igual. É, na fórmula clássica, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.

Nesse ponto é importante a advertência de Celso Antônio Bandeira de Mello: qualquer fator pode ser usado para discriminar (separar) as pessoas, desde que seja racional e constitucionalmente justificável. Assim, por exemplo, a discriminação de cor é, via de regra, inconstitucional.

Mas se descobrirmos que as pessoas negras têm maior imunidade a uma doença, nada impede que a seleção para agente de combate a essa epidemia use como critério de seleção a cor/raça do candidato. O que importa não é o critério usado, mas sim se ele é compatível para, naquela situação, realizar o valor constitucional da igualdade¹.

1. Espécies de igualdade

Quando se fala em direito à igualdade, na verdade estamos falando no respeito a dois aspectos da igualdade: o aspecto formal e o material.

Igualdade formal é a igualdade de todos perante a lei. Trata-se de um mandamento para o aplicador do direito, para que, na hora de aplicar a lei, faça-o de maneira igual, sem perseguições nem predileções. Já a igualdade material é um mandamento para o legislador, para que, na hora de

elaborar a lei, faça-o de maneira a reduzir desigualdades. É a igualdade na lei.

Em outras palavras: a igualdade formal é a garantia de ser tratado de forma não-discriminatória por parte daquele que tem a obrigação de aplicar a lei (por exemplo: proibição da preferência de marca em licitações), ao passo que a igualdade material é o direito a exigir do legislador que, ao elaborar a lei, dê a esse ato jurídico um conteúdo que vise a reduzir as desigualdades (por exemplo, criando alíquotas diferenciadas de imposto de renda de acordo com o poder aquisitivo de cada pessoa)².

2. Igualdade entre homens e mulheres (art. 5º, I)

Quando se fala na igualdade entre homens e mulheres – tão importante que veio prevista já no primeiro inciso do art. 5º – não se trata, obviamente, de uma igualdade absoluta, mesmo porque as mulheres são historicamente menos privilegiadas que os homens.

Trata-se da proibição da discriminação das pessoas em virtude do gênero.

Também por isso, a Constituição impõe um (justificado) tratamento desigual quando prevê a licença-maternidade maior que a licença-paternidade (120 dias/5 dias: art. 7º, XVIII e XIX); quando prevê condições mais vantajosas para a aposentadoria voluntária da mulher (arts. 40 e 201); quando prevê a possibilidade de a presidiária ficar com o filho durante a lactação (art. 5º, L); quando determina a proteção ao mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX); quando as isenta do serviço militar obrigatório (art. 143, § 2º) etc.

Observe-se que outras distinções podem ser feitas pela legislação infraconstitucional, desde que sejam justificadas. É o caso, por exemplo, da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06), que veio a punir de forma mais severa quem pratica violência contra a mulher, no ambiente doméstico (seja o agressor homem ou mulher)³.

3. Igualdade e concurso público

A questão da igualdade é particularmente sensível no que diz respeito á exigência de requisitos para a assunção de cargos públicos. Como regra geral, pode-se afirmar que, em concursos públicos, podem-se fazer exigências outras que não as do art. 5º da Lei n. 8.112/90, desde que essa exigência: a) esteja prevista na lei e não só no edital (princípio da legalidade); e b) seja compatível com as atribuições normais do cargo.

Assim, por exemplo, é possível estabelecer altura mínima em um concurso para agente de polícia, mas não para escrivão. O mesmo se diga em relação à exigência de exame psicotécnico. Especificamente em relação a este último, porém, a jurisprudência do STF exige mais dois requisitos: 1) que o teste seja baseado em critérios objetivos e científicos; e 2) que haja direito a recurso administrativo. Essa questão já foi cobrada na prova Cespe/ABIN/Oficial de Inteligência/2008.

Nesse sentido: “É ilegítimo o exame psicotécnico realizado com base em critérios subjetivos ou sem a possibilidade de exercício do direito a recurso administrativo” (STF, Primeira Turma, AI 660.840-AgR/RR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16.04.2009).

Em resumo: Além do requisito da legalidade, a jurisprudência exige mais três condições para que seja válida a exigência de exame psicotécnico em concurso público: a) ser pautado em critérios objetivos e científicos (AI 529.219-AgR/RS); b) ser compatível com as atribuições normais do cargo (AI 456086 AgR/BA); e c) haver direito a recurso na via administrativa (AI 660840 AgR/RR).

IMPORTANTE!!! Recentemente (09 de fevereiro de 2011), o Plenário do STF reconheceu que, mesmo em se tratando de concursos para a carreira militar, em que a exigência de idade é prevista na própria Constituição (art. 142, §3º, X), a definição de qual é essa idade máxima depende de lei em sentido formal (reserva legal). Assim, declarou-se a inconstitucionalidade da fixação da idade máxima para inscrição nos concursos das carreiras militar por mero regulamento. Mas, em atenção ao interesse público e à segurança jurídica, o Tribunal resolveu modular os efeitos da decisão, com base no art. 27 da Lei nº 9.868/99, para determinar que a exigência em edital seja admitida até 31.12.2011. Após essa data, caso o Congresso não tenha fixado a idade máxima por meio de lei, qualquer pessoa poderá candidatar-se à vaga. Todavia, a Corte desproveu o recurso extraordinário em que a União sustentava a suficiência da fixação da idade máxima por regulamento. E, como o julgamento se deu em regime de repercussão geral, asseguraram-se os direitos de quem já havia ingressado na Justiça questionando os editais.

Informativo nº 615/11:

“Forças Armadas: limite de idade para concurso de ingresso e art. 142, § 3º, X, da CF – 6

Em conclusão, o Plenário reconheceu a exigência constitucional de edição de lei para o estabelecimento de limite de idade em concurso para ingresso nas Forças Armadas. Assentou, também, que os regulamentos e editais que o prevejam vigorarão até 31 de dezembro do corrente ano. Por conseguinte, desproveu recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendera que, em relação ao ingresso na carreira militar, a Constituição imporia que lei dispusesse a respeito do limite de idade (CF, art. 142, § 3º, X: “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra”), não se admitindo, portanto, que um ato administrativo estabelecesse a restrição, sob pena de afronta ao princípio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos públicos — v. Informativos 580 e 608.

Asseverou-se que o art. 142, § 3º, X, da CF determina que os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas são os previstos em lei, com referência expressa ao critério de idade. Em virtude disso, não caberia regulamentação por meio de outra espécie normativa. Assim, considerou-se incompatível com a Constituição a expressão “e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica”, contida no art. 10 da Lei 6.880/80, que dispõe sobre o Estatuto dos Militares (“Art. 10 O ingresso nas Forças Armadas é facultado mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da marinha, do exército e da aeronáutica”). Conferiram-se efeitos prospectivos à decisão, já que passados quase 22 anos de vigência da CF/88, nos quais vários concursos foram realizados com observância daquela regra geral. Ademais, ao enfatizar a repercussão geral da questão constitucional discutida, registrou-se que o direito daqueles que já tivessem ajuizado ações com o mesmo objeto jurídico da que ora se examina deveria ser respeitado. RE 600885/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.2.2011”.

- Súmulas do STF:

- “O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A SER PREENCHIDO.” (Súmula nº 683).

- “SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO.” (Súmula nº 686).

- “NÃO É ADMISSÍVEL, POR ATO ADMINISTRATIVO, RESTRINGIR, EM RAZÃO DA IDADE, INSCRIÇÃO EM CONCURSO PARA CARGO PÚBLICO” (Súmula nº 14). Isso porque só por lei se pode fazer tal exigência, em atenção ao princípio da legalidade (CF, art. 5º, II).

- Aplicação em concursos:

(Cespe/ABIN/Oficial de Inteligência/2008) Conforme entendimento do STF, o exame psicotécnico, para ser admitido em concursos públicos, deve estar previsto em lei e conter critérios objetivos de reconhecido caráter científico, sendo prescindível a possibilidade de reexame na esfera administrativa.

Gabarito: Errada. O direito a recurso na via administrativa é necessário (=imprescindível).

(Cespe/Ministério da Saúde/Analista Técnico-administrativo/2010) O edital do concurso público é o instrumento idôneo para o estabelecimento do limite mínimo de idade para a inscrição no concurso.

Gabarito: Errada. O instrumento idôneo para o estabelecimento de idade mínima para concurso público é a lei, não o edital.

4. Ações afirmativas e princípio da isonomia

As ações afirmativas se pautam na chamada discriminação reversa: a atuação estatal de modo a contraatacar a discriminação, estabelecendo vantagens para determinados grupos tradicionalmente excluídos (negros, índios, mulheres, homossexuais etc.). Dessa maneira, pode-se definir ação afirmativa como a política pública temporária de concessão de benefícios a um grupo historicamente discriminado, de forma a reduzir as desigualdades a que está submetido.

Na verdade, as ações afirmativas (a política de cotas para o ingresso em universidades é um exemplo de ação afirmativa) não estão previstas expressamente na Constituição. São constitucionais porque se pautam na igualdade material (redução de desigualdades). E – lembre-se – o grande problema está não no critério de discriminação, mas na pertinência e adequação desse critério.

É importante ressaltar que as ações afirmativas são o gênero, que pode ser instrumentalizado por meio de diferentes tipos, tais como a concessão de bolsas, a reserva de vagas, etc.

De longe, a mais polêmica das ações afirmativas diz respeito à reserva de vagas (política de cotas). A Constituição só previu expressamente as cotas para deficientes em concurso público (CF, art. 37, VIII), mas nada afirmou sobre a possibilidade, ou não, da adoção de outros critérios de reserva de vagas.

Atualmente, pendem de julgamento no STF diversas ações que questionam a legalidade da chamada política de cotas raciais nas Universidades públicas brasileiras. O tema, contudo, está longe ser pacificado.

De outra parte, é importante frisar que é absolutamente inconstitucional a reserva de vagas de acordo com a origem (local de nascimento) do candidato, pois o art. 19, III, proíbe União, Estados, DF e Municípios de criar distinções entre brasileiros⁴.

1MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 32.

2Já foi cobrada em prova do Cespe afirmativa segundo a qual a estipulação de tarifas de água de acordo com a faixa de consumo violaria a igualdade. A resposta era negativa, pois se trata de mera realização do princípio da igualdade (Cespe/MPU/Analista Processual/2010).

3Realmente, para a configuração da violência doméstica reprimida pela Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), não é necessária a diversidade de gênero entre agressor e agredida. É suficiente que o delito seja cometido no âmbito da unidade familiar ou onde predomine qualquer relação íntima de afeto (art. 5º). De acordo com a doutrina majoritária, o sujeito ativo pode ser o homem ou a mulher, que possua com a vítima relação de afeto, sexual ou não, o que abrange a relação entre enteadas e madrasta, por exemplo. Cf. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. São Paulo: RT, 2007, p. 41. No mesmo sentido: STJ, Terceira Seção, CC 96.533/MG, Relator Ministro Og Fernandes, DJe de 05.02.2009.

4Em sentido semelhante: STF, Pleno, ADIn 3.583/PR, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe de 14.03.2008.