Formas de governo

FORMA DE GOVERNO

Podemos conceituar forma de governo como sendo o modo de escolha dos governantes, isto é, o título no qual os governantes são investidos no poder.

1. Classificação de Aristóteles

Na famosa obra A Política, o filósofo grego Aristóteles formulou aquela que é considerada por muitos a primeira teoria das formas de governo. Distinguia ele essas diferentes formas de acordo com a quantidade de membros que exerciam o poder, mas também as classificava de acordo com a “pureza”. De modo que, segundo pensava, haveria seis formas de governo: três formas puras e três formas impuras, de modo que cada forma pura poderia converter-se, em caso de abuso, numa forma impura.

Como explica Paulo Bonavides:

“Governos puros são, no pensamento aristotélico, aqueles em que os titulares da soberania, que se trate de um, de alguns ou de todos, exercem o poder soberano tendo invariavelmente em vista o bem comum, ao passo que os governos impuros são aqueles em que, ao invés do bem comum, prevalece o interesse pessoal” ¹.

As três formas puras eram a monarquia (governo de um só), a aristocracia (governo dos melhores, isto é, dos mais virtuosos, da elite intelectual) e a democracia (governo de todos, ou, literalmente, governo do povo).

Cada uma dessas formas puras poderia degringolar para uma forma impura: a monarquia poderia desfigurar-se em tirania (ditadura de um só); a aristocracia poderia degenerar-se em oligarquia (o governo de poucos, ou seja, o governo das elites para si mesmas); e a democracia correria o perene risco de se transformar em demagogia, o governo das massas ignaras, enganadas por um demagogo, que usa a aparência democrática para governar em interesse próprio².

Embora tenha sido muito importante e até hoje estudada, essa não é a teoria mais utilizada atualmente, não obstante já tenha sido cobrada em prova de concurso para nível médio (ESAF/Ministério da Fazenda/Técnico/2009).

2. Classificação dualista de Maquiavel

Nicolau Maquiavel, já nas primeiras linhas de sua obra-prima, O Príncipe, começa por afirmar: “Todos os Estados, todos os domínios que exerceram e exercem o poder sobre os homens, foram e são ou Repúblicas ou Principados [Monarquias]”³. Com isso, diz-se que o italiano criou uma classificação dualista: as formas de governo são República e Monarquia.

Essa é a classificação mais utilizada até hoje.

2.1. Monarquia

A monarquia é o governo exercido com base nos princípios da hereditariedade e vitaliciedade. Nos países que adotam essa forma de governo, o rei ou monarca é o chefe de Estado (representante internacional do país), escolhido (geralmente) por meio do critério da hereditariedade (de pai para filho) e investido no poder a título vitalício (ficará no poder até morrer, ou até ser deposto, em caso de revolução, ou até renunciar ao trono).

Outro traço marcante da monarquia é que se pressupõe a existência de distinções entre as pessoas por meio da sua origem. Realmente, não é qualquer um que pode chegar até o trono, porque nem todos são iguais entre si. “O princípio da monarquia se cifra no sentimento de honra, no amor das distinções, no culto das prerrogativas”, afirma Bonavides⁴. Atualmente, a tendência é o desaparecimento, a longo prazo, da monarquia, ou um profundo decréscimo de importância da suas instituições, por força da própria configuração da política na sociedade contemporânea.

2.2. República

A origem do termo “república” remonta ao segundo período da experiência política de Roma Antiga. A palavra vem do latim, res publicae, coisa pública, significando que o governante deveria agir em busca do bem público, do bem comum, e não de benefícios pessoais.

Na República, ao contrário da monarquia, não há reis nem pessoas com privilégios em relação às outras. O exercício do poder é sempre temporário (princípio da temporariedade: o governante é investido num mandato, geralmente com prazo predeterminado) e a escolha dos governantes se dá por meio de eleição, em que qualquer pessoa pode concorrer, independentemente da família de origem, bastando que preencha os requisitos legais (princípio da eletividade).

Da forma republicana de governo derivam algumas consequências (muito exploradas em provas da ESAF), tais como a alternância entre os poderes, o princípio da igualdade de todos perante a lei (art. 5º, caput) e a obrigação dos administradores públicos de prestarem contas aos cidadãos (art. 70).

Analisando especificamente esse tema, André Ramos Tavares ensina que:

“A Constituição brasileira proclama o ideal republicano, não só por acentuar logo no art. 1º que o Brasil é uma República, mas também por adotar a transitoriedade no exercício do poder, a legalidade (governo de leis e não de Homens), a moralidade e a eficiência como pautas constitucionais direcionadas aos diversos agentes do Estado (servidores, funcionários públicos e mandatários de cargos eletivos.”⁵.

2.3. Quadro-resumo das distinções entre Monarquia e República

MONARQUIA	REPÚBLICA
Hereditariedade (em regra)	Eletividade
Vitaliciedade	Temporariedade do exercício do poder
Distinções honoríficas entre as pessoas	Igualdade de todos perante a lei

3. Forma de governo no Brasil

O Brasil, desde 15 de novembro de 1889, adota a forma republicana de governo. Justamente por isso, nossos governantes são eleitos (princípio da eletividade) para um mandato temporário (princípio da temporariedade do exercício do poder), respeitando-se a regra do voto direto, secreto universal e periódico (CF, art. 14, caput, e art. 60, § 4º, II).

De acordo com o art. 1º, caput, o nome do Estado Brasileiro é: República Federativa do Brasil.

1 Cf. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 193.

2 Infelizmente, esse é um risco inerente à democracia, principalmente na democracia de massas moderna. Basta ver o exemplo de Hitler e Mussolini, na Alemanha e na Itália, e caso dos diversos governos populistas que floresceram e florescem na América Latina. Mesmo o Brasil ainda não se livrou – infelizmente – da demagogia, que transforma o governante em um ser especial, acima do bem e do mal.

3 MAQUIAVEL, Nicolau. O Príncipe. P. 37.

4 Idem, ibidem, p. 196.

5 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1028.

Exercícios para o concurso do CNPq (e outros)

A pedidos, posto aqui material com questões para o concurso do CNPq (e outros, claro).
São 23 questões - só Cespe e só de 2011! - sobre Direitos Fundamentais e Princípios Fundamentais.
Bons estudos!!!

1. (Cespe/STM/Técnico/2011) Os direitos e as garantias expressos na Constituição Federal de 1988 (CF) excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, uma vez que a enumeração constante no artigo 5.º da CF é taxativa.

2. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) A República Federativa do Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, entre outros, pelos princípios dos direitos humanos, da autodeterminação dos povos, da igualdade entre os Estados, da defesa da paz, da solução pacífica dos conflitos, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, do duplo grau de jurisdição, da concessão de asilo político e da independência funcional.

3. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) Na impetração do habeas data, o interesse de agir configura-se diante do binômio utilidade-necessidade dessa ação constitucional, independentemente da apresentação da prova negativa da via administrativa.

4. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) O duplo grau de jurisdição consubstancia garantia constitucional

5. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) Certa vez, em discurso no Parlamento britânico, Lord Chatan afirmou: “O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa. Sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o rei da Inglaterra não pode nela entrar”. Essa assertiva desnuda o direito fundamental da inviolabilidade de domicílio que, no Brasil, somente admite exceção — permitindo que se adentre na casa do indivíduo, sem seu consentimento — no caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por determinação judicial durante o dia, e, à noite, na hipótese de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.

6. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) São brasileiros natos aqueles nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir no Brasil e optem, no período de dois anos, pela nacionalidade brasileira.

7. (Cespe/TRT21/Analista Judiciário-Execução de Mandados/2011) O voto, que deve ser exercido de forma direta, apresenta os caracteres constitucionais de personalidade, obrigatoriedade, liberdade, sigilosidade, igualdade e periodicidade. A igualdade revela-se no fato de que todos os cidadãos têm o mesmo valor no processo eleitoral.

8. (Cespe/TRT21/Técnico/2011) Segundo estipula a CF, na parte em que trata dos direitos de nacionalidade, é privativo de brasileiro nato o exercício do cargo de ministro de Estado.

9. (Cespe/TRT21/Técnico/2011) Entre as inelegibilidades relativas estipuladas na CF, está previsto o impedimento relativo à capacidade eleitoral passiva previsto exclusivamente em lei complementar com o objetivo, entre outros, de proteger a probidade administrativa e a moralidade para exercício de mandato.

10. (Cespe/TRE-ES/Analista Judiciário – Área Administrativa/2011) Se um indivíduo, depois de assaltar um estabelecimento comercial, for perseguido por policiais militares e, na tentativa de fuga, entrar em casa de família para se esconder, os policiais estão autorizados a entrar na residência e efetuar a prisão, independentemente do consentimento dos moradores.

11. (Cespe/TRE-ES/Analista Judiciário – Área Administrativa/2011) Constituem fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, a independência nacional e a igualdade entre as nações.

12. (Cespe/TRE-ES/Técnico/2011) O princípio da legalidade não se confunde com o da reserva legal: o primeiro pressupõe a submissão e o respeito à lei; o segundo se traduz pela necessidade de a regulamentação de determinadas matérias ser feita necessariamente por lei formal.

13. (Cespe/TRE-ES/Técnico/2011) Apenas o brasileiro nato poderá ser oficial das Forças Armadas.

14. (Cespe/TRE-ES/Técnico/2011) O analfabeto possui capacidade eleitoral passiva.

15. (Cespe/TRE-ES/Técnico/2011) O status de cidadão tem duas dimensões: a ativa, que se traduz pela capacidade de exercício do sufrágio, e a passiva, traduzida pela legitimação para o acesso a cargos públicos.

16. (Cespe/TRE-ES/Técnico/2011) Os direitos fundamentais considerados de primeira geração compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais.

17. (Cespe/STM/Analista Judiciário/2011) As liberdades individuais garantidas na Constituição Federal de 1988 não possuem caráter absoluto.

18. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Administrativa/2011) O Ministério Público pode determinar a violação de um domicílio para realização de busca e apreensão de objetos que possam servir de prova em um processo.

19. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Administrativa/2011) As pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, desde que tais direitos sejam compatíveis com sua natureza.

20. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Judiciária/2011) Um brasileiro naturalizado pode exercer a carreira diplomática.

21. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Judiciária/2011) O filho de um embaixador do Brasil em Paris, nascido na França, cuja mãe seja alemã, será considerado brasileiro nato.

22. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Judiciária/2011) Para efeitos do mandado de segurança, equiparam-se às autoridades os dirigentes de pessoa jurídica de direito privado ou as pessoas naturais, desde que no exercício das atribuições do poder público e somente no que disser respeito a essas atribuições.

23. (Cespe/STM/Analista Judiciário – Área Judiciária/2011) Quando várias pessoas forem, ao mesmo tempo, titulares de direito ameaçado ou violado e amparado por mandado de segurança, este só poderá ser impetrado por todos os titulares em conjunto.

GABARITO: 1.E. 2.E. 3.E. 4.E. 5.C. 6.E. 7.C. 8.E. 9.C. 10.C. 11.E. 12.C. 13.C. 14.E. 15.C. 16.C. 17.C. 18.E. 19.C. 20.E. 21.C. 22.C. 23.E.

Conceitos de Constituição

Olá, meus caros!
Para quem não viajou nesse carnaval, segue uma postagem sobre Conceitos de Constituição, um dos assuntos doutrinários mais cobrados em prova!
Bons estudos, e perseverança!!!

A Constituição pode ser enxergada por diversos ângulos, diferentes pontos de vista. Dessa forma, existem vários conceitos de Constituição – que, antes de se excluírem, se complementam.
   
1. Conceito sociológico (Ferdinand Lassalle): 

                Esse talvez tenha sido o primeiro conceito cientificamente formulado para a Constituição. 

                Foi defendido por Ferdinand Lassalle em obra clássica intitulada “Que é uma Constituição” (ou “A Essência da Constituição”). Ao discursar em uma universidade alemã, Lassalle afirmou que a Constituição é a soma dos fatores reais de poder em vigor em uma determinada sociedade.

               Logo, quando a letra da Constituição diz alguma coisa e os fatos mostram outra, o que vale mesmo é como as coisas são (fatos) e não como devem ser (o que diz a norma). Dessa maneira, a Constituição escrita não passa, nos termos de Lassalle, de “uma folha de papel”; na verdade, a concepção de Lassalle é muito influenciada pelo ideário marxista de luta de classes.

                Assim, da luta entre burguesia e proletariado, surgiria uma particular e momentâneo equilíbrio de forças, ao qual Lassalle chamava de Constituição.  

                Vale a pena transcrever a análise que Konrad Hesse faz da obra de Lassalle, ao tentar rebatê-la, na célebre palestra intitulada “A Força Normativa da Constituição”:

                “Em 16 de abril de 1862, Ferdinand Lassalle proferiu, numa associação liberal-progressista de Berlim, sua conferência sobre a essência da Constituição (über das Verfassugswesen). Segundo sua tese fundamental, questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. É que a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes: poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e, finalmente, ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais. As relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade, fazendo com que estas expressem, tão-somente, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de poder; esses fatores reais do poder formam a Constituição real do país. Esse documento chamado Constituição – a Constituição jurídica – não passa, nas palavras de Lassalle, de um pedaço de papel (ein Stück Papier). Sua capacidade de regular e de motivar está limitada à sua compatibilidade com a Constituição real. Do contrário, torna-se inevitável o conflito; cujo desfecho há de se verificar contra a Constituição escrita, esse pedaço de papel que terá de sucumbir diante dos fatores reais de poder dominantes no país”[1].

                Um exemplo pode tornar mais clara a teoria de Lassalle: basta ver o que acontece com o salário mínimo no Brasil. Segundo o art. 7º, IV, da CF, deve atender às necessidades básicas do trabalhador e da sua família com saúde, educação, transporte, vestuário, lazer, etc. Mas, na prática, a conjuntura político-social não permite que isso se torne realidade, isto é, a Constituição escrita cede diante dos fatores reais de poder, da Constituição real, de como os fatos são. Nas palavras do próprio Lassalle, a Constituição real está para a Constituição escrita assim como o corpo está para a roupa: quando aquele engorda, a roupa rasga.

                Essa concepção tem o valor de trazer os fatos, a realidade, para o campo de estudo do Direito Constitucional. Peca, porém, por desvalorizar as normas constitucionais, eternizando o atual estado de coisas, por não permitir evolução constitucional.
                Como ressalta Konrad Hesse: 

                “Se as normas constitucionais nada mais expressam do que relações fáticas altamente mutáveis, não há como deixar de reconhecer que a ciência da Constituição jurídica constitui uma ciência jurídica na ausência do Direito, não lhe restando outra função senão a de constatar e comentar os fatos criados pela Realpolitk. Assim, o Direito Constitucional não estaria a serviço de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe tão-somente a miserável função – indigna de qualquer ciência – de justificar as relações de poder dominantes”[2].

2. Conceito político (Carl Schmitt)
 

                No início do século XX, Carl Schmitt publicou uma obra, intitulada “Teoria da Constituição” (Verfasseungslehre), na qual formulou um conceito político de Constituição. Segundo o autor alemão, a Constituição verdadeira, propriamente dita, é o conjunto das decisões políticas fundamentais de um povo.   

                Assim, por exemplo, a Constituinte de 1987/1988 decidiu instituir uma República,e não uma Monarquia; ou proibir a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada etc.

                Nas palavras do próprio autor:     

                “La Constitución vale por virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da. (...) la esencia de la Constitución no está contenida em uma ley o em uma norma. En El fondo de toda normación reside uma decisión política del titular del poder Constituyente, es decir, del Pueblo em la Democracia y del Monarca en la Monarquía auténtica”[3]. 

                Como se percebe, Carl Schmitt valoriza mais a vontade do povo do que a própria norma Constitucional em si: ressalta mais a questão política do que jurídica. Assim, por exemplo, se o povo desejar fazer uma nova Constituição, ou muda a atual, estará livre para fazê-lo – o que, como se percebe, traz alguns riscos.

                Essa concepção possui duas consequências básicas: a) ressalta o caráter político da Constituição (às vezes em detrimento da força jurídica); e b) traça uma diferença entre a Constituição (conjunto de decisões políticas fundamentais) e as meras “leis constitucionais” (na linguagem de Schmitt), que não são normas fundamentais, apenas estão contidas na Constituição escrita.
                Esclarecendo essa segunda conseqüência, poderíamos dizer que apenas as normas que demonstrem decisões fundamentais, em termos políticos, é que formarão a Constituição propriamente dita. As demais normas da Constituição escrita, que não representem uma decisão política fundamental, serão meras leis constitucionais. 

                Por exemplo: o art. 1º da CF, que prevê a forma federativa de Estado, faz parte da Constituição propriamente dita, pois se trata de uma decisão fundamental sobre o modo de ser do Estado. Mas, por outro lado, o art. 242, § 2º, segundo o qual “O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal”, seria uma mera lei constitucional. 

                A teoria de Carl Schmitt ficou conhecida como decisionismo, por valorizar, como ponto fundamental, a decisão do povo (o titular do poder constituinte). Todavia, apesar da importância de sua obra, Carl Schmitt ganhou um certo ar “maldito”, no meio jurídico, por ter sido um dos teóricos do nazismo, muito embora sua obra seja, repita-se, rica em discussões importantes. 
                Como afirma Agassiz Almeida Filho:

                “Carl Schmitt projeta-se no panorama jurídico-político através de um conjunto de idéias que logo o converteriam, segundo seus principais detratores no Kronjurist do regime nacional-socialista, responsável pela base teórico-constitucional do sistema de domínio instaurado na Alemanha, sob o comando de Adolf Hitler, após 1933. Bom exemplo disso seria sua interpretação do artigo 48 da Constituição de Weimar, através da qual se concediam poderes quase ilimitados ao Presidente da República, durante a vigência do estado de exceção. Schmitt também se apresenta como um autor antiliberal, que adota o decisionismo político como marco fundante de suas concepções acerca do Estado e da Constituição.

                (...) A vinculação pessoal de Schmitt ao nazismo sem dúvida nenhuma abalou a credibilidade de sua obra, realidade agravada pela fato de ele nunca se haver retratado em relação ao comportamento que assumiu durante esse período da história alemã, como homem e como jurista. A faceta autoritária do seu discurso jurídico-político, é válido repetir, também ajudou a debilitar a penetração das teses que ele desenvolveu acerca da dinâmica política, da teoria da Constituição e do papel do Estado nas sociedades pós-industriais, principalmente se temos em conta, ao menos no âmbito ocidental, o amplo movimento de democratização iniciado após a Segunda Guerra Mundial. Contudo, nos últimos anos, seu pensamento volta a projetar-se na Europa e nos Estados Unidos como um contributo de grande relevância no âmbito político e em meio às alternativas constitucionais criadas frente ao formalismo da Escola de Direito Público alemã, reação que de forma incipiente, também se pode assistir no mundo acadêmico brasileiro”[4].

3. Conceito jurídico (Hans Kelsen) 

                O conceito puramente jurídico de Constituição foi elaborado por Hans Kelsen, o maior jurista da história da humanidade. O austríaco escreveu a obra “Teoria Pura do Direito”, na qual defendeu que o Direito deveria preocupar-se apenas com o dever-ser (as normas jurídicas), e não com o ser (fatos). Deve-se, pois, compreender a Constituição como a norma jurídica fundamental, básica, suprema de um determinado Estado.  

                Isso porque o ordenamento jurídico é hierarquizado; as normas jurídicas formam uma escala, em que a norma inferior só é válida se for compatível com a norma superior (princípio da compatibilidade vertical). Como a Constituição é a norma de mais alta hierarquia (suprema), qualquer norma jurídica só será válida se for com ela compatível.

                Na verdade, Kelsen formulou dois conceitos de Constituição: um, dito lógico-jurídico, e outro, chamado de jurídico-positivo. Em sentido lógico-jurídico, a Constituição se confunde com a própria “norma fundamental”, ou seja, o próprio fundamento de validade do ordenamento jurídico. A Constituição em sentido lógico-jurídico corresponderia ao mandamento (pressuposto) de que devemos seguir e respeitar a Constituição. Trata-se de um verdadeiro pressuposto lógico, por isso esse conceito é dito lógico-jurídico. Por exemplo: um pai diz ao filho: “Devemos fazer o bem”. E por quê? “Porque Deus quer”. E por que Deus quer? Aí não há mais justificativas lógicas. Essa é a norma fundamental da conduta de um cristão, assim como “devemos seguir a Constituição” é a norma fundamental (em termos lógicos) de qualquer ordenamento jurídico[5].
                Já em sentido jurídico-positivo, a Constituição pode ser definida como a norma jurídica positiva (isto é, vigente, com existência “real”, digamos assim) de mais alta hierarquia no ordenamento jurídico; a norma que comanda todas as demais; a norma às quais todas as demais devem obediência. Assim, por exemplo, a Constituição de 1988 é a norma mais alta do ordenamento brasileiro (de um ordenamento específico, de um país em particular, por isso Constituição jurídico-positivo).
O conceito kelseniano vem sendo muito criticado, atualmente, pela corrente que se autointitula “Pós-positivismo”. Mas, embora seu conceito puramente formal de Constituição não seja mais o predominante na doutrina constitucional, continua sendo extremamente relevante e útil.

4. Conceito Pós-Positivista (Konrad Hesse) 

                As correntes atuais do Direito Constitucional, que visam a superar as dificuldades do Positivismo de Kelsen, vêm-se autodenominando de “Pós-Positivistas”. Conceito pós-positivista: sem descurar do aspecto jurídico-constitucional, a corrente pós-positivista entende que, como as normas constitucionais admitem, geralmente, mais de uma interpretação, a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, informado por valores da sociedade. O conceito pós-positivista não exclui o conceito jurídico de Kelsen, mas busca superá-lo.   

                A Constituição não deixa de ser uma norma jurídica. Porém, não é mais considerada uma norma fechada em si mesma. Antes, está em constante diálogo com a sociedade, modificando-a e sendo também por ela modificada. Por isso se diz que a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios (jurídicos)[6].

               Um dos principais teóricos em que se baseia esse conceito é o alemão Konrad Hesse.

5. Outros conceitos de Constituição
 

                Vários outros autores formularam conceitos de Constituição. Assim, por exemplo, fala-se em Constituição como processo público (Peter Häberle), ou mesmo num conceito total de Constituição (José Afonso da Silva). Todavia, esses conceitos ou são pouco relevantes para concursos públicos, ou serão estudados ao longo dos próximos capítulos[7].

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[1]     HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 9.
[2]     Idem, ibidem, p. 11.
[3]     SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Tradução de Francisco Ayala. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1928, p. 27.
[4]     ALMEIDA FILHO, Agassiz. Racionalidade democrática e decisionismo político: o papel de Carl Schmitt na construção de um Estado de Direito pós-liberal. In: Estado de Direito e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pp. 14-15.
[5]     KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Tradução de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 425.
[6]     HESSE, Konrad. Op. Cit., p. 22.
[7]     Para um inventário completo sobre outros conceitos de Constituição, confira-se: COELHO, Inocêncio Mártires;  BRANCO, Paulo Gustavo; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 22 e seguintes.

Poder Constituinte Originário

Meus Caros,
espero que tenham gostado do último post, sobre Hermenêutica Constitucional.
Na esteira de nossos estudos sobre Teoria da Constituição, posto agora material teórico sobre o Poder Constituinte Originário.
Bons estudos e perseverança!

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O poder constituinte originário pode ser definido como o poder que cria uma nova Constituição, o poder que “constitui a Constituição”. É o poder que põe em vigor uma nova Constituição, seja de maneira propriamente originária (primeira Constituição de um país), seja derrubando o ordenamento constitucional anterior para instituir uma nova Constituição.

Tal poder é de manifestação episódica, espasmódica, em momentos de revolução ou ruptura institucional. O poder Constituinte Originário é o verdadeiro “big-bang” jurídico: antes dele, o nada, o caos; depois dele, o cosmos, a ordem jurídica.

1. Titularidade

De acordo com a doutrina, o titular do poder constituinte originário é o povo (e não da nação, como na teoria de Siyès). Como afirma a nossa Constituição, no parágrafo único do art. 1º: “Todo o poder emana do povo (...)”.

“Povo”, porém, é um conceito jurídico complexo, que abrange não só os atuais viventes, mas também as tradições e valores das gerações passadas e a preocupação com as gerações futuras (é o conjunto dos nacionais, vivos, mortos ou por nascer).

Interessante notar que a titularidade do poder originário é do povo, mas nem sempre será por ele exercido. Assim, nas constituições promulgadas, o povo é o titular do poder constituinte originário, e o exerce, de forma indireta, por meio de representantes eleitos em Assembleia Constituinte. Porém, nas constituições outorgadas, o poder será exercido por um ditador, que impõe a Constituição. Todavia, presume-se que o povo aceita passivamente esse domínio, de forma que continua sendo o titular do poder constituinte originário, ainda que não o exerça. O ditador seria apenas um usurpador do exercício de tal poder.

2. Características do poder constituinte originário

2.1. Inicial

Diz-se que o poder constituinte originário é inicial porque institui um novo ordenamento jurídico, uma nova Constituição, derrubando o ordenamento anterior. Em outras palavras: o poder originário cria um novo ordenamento jurídico a partir do zero. Derruba todas as normas jurídicas que eventualmente existam antes dele, e recria um novo sistema jurídico.

Quando se cria uma nova Constituição (manifestação do poder constituinte originário), a nova norma fundamental revoga (=derruba) a Constituição anterior. Como esta (a Constituição) é a base do ordenamento jurídico, na verdade a nova Lei Fundamental termina por retirar a validade e vigência de todo o ordenamento jurídico anterior a ela.

Justamente por isso, não se pode invocar contra o poder constituinte originário direito adquirido.

Na verdade, como veremos, algumas normas do ordenamento anterior são aproveitadas, por meio do fenômeno da recepção.

2.2. Autônomo

O poder constituinte originário define livremente o conteúdo das normas da nova da Constituição; trata-se de uma característica ligada ao aspecto material, de conteúdo – o constituinte originário pode dispor livremente sobre o CONTEÚDO da nova Constituição.

Assim, por exemplo, uma nova Constituição poderia prever a instituição da pena de morte para todos os crimes, estabelecer a forma de governo monárquica etc.

2.3. Incondicionado

O poder originário é qualificado como incondicionado porque não se submete às normas e condições do ordenamento anterior; trata-se de uma característica ligada à forma – o constituinte originário pode aprovar a nova Constituição da FORMA que quiser.

Por exemplo: a nossa atual Constituição exige o quórum de 3/5 para a aprovação de qualquer modificação (art. 60, § 2º). Entretanto, se houvesse uma revolução no Brasil, e o povo resolvesse promulgar uma nova Constituição, poderia escolher aprová-la por maioria absoluta, ou qualquer outro quórum, pois não está submetido às formalidades (=procedimentos) previstos na Constituição anterior.

2.4. Juridicamente ilimitado

Até por uma questão de lógica jurídica, o poder constituinte originário é considerado ilimitado, em termos jurídicos. Veja-se: o poder originário cria a norma jurídica de mais alta hierarquia (a Constituição); logo, não há nenhuma norma jurídica à qual ele deva obediência. Assim, em termos estritamente jurídicos, o poder constituinte originário pode tudo, é absolutamente ilimitado.

Por exemplo: se a Constituição desejar, pode extinguir cargos públicos, desfazer atos jurídicos já praticados, desrespeitar direitos adquiridos. Não há nenhuma norma de direito que proíba o poder constituinte originário de adotar tais providências.

Está claro que o poder constituinte originário pode sofrer limitações de ordem social, histórica, política, mas em termos jurídicos não há qualquer limitação – como atesta a jurisprudência do STF; na célebre frase americana, o poder constituinte originário pode tudo, só não pode transformar o homem em mulher e viceversa.

2.5. Permanente

Parte da doutrina cita também que o Poder Constituinte Originário é PERMANENTE, pois pode manifestar-se a qualquer tempo. O Poder Constituinte Originário pode ser considerado um vulcão: manifesta-se e se mantém inativo, mas permanentemente em possibilidade de voltar a irromper¹.

3. Efeitos do poder constituinte originário (consequências da entrada em vigor de uma nova Constituição)

Sempre que entra em vigor uma nova Constituição, suscitam-se algumas questões práticas relevantes, relativas à manutenção ou não das normas do ordenamento anterior.

3.1. Desconstitucionalização

A desconstitucionalização pode ser entendida como a automática manutenção em vigor das disposições da Constituição antiga (naquilo que não conflitassem com a nova Constituição), só que não mais com o status de normas constitucionais, mas como simples leis ordinárias. Dessa maneira, as normas da Constituição anterior que fossem compatíveis com a nova Carta permaneceriam em vigor, só que com força de meras leis (isto é, perdendo a força de norma constitucional, daí o nome de desconstitucionalização).

Tal efeito é rejeitado pela imensa maioria da doutrina brasileira, que a admite apenas quando

expressamente referida pela nova Constituição. Afinal de contas, se foi instituída uma nova Constituição, é porque (presume-se) não se desejam mais as disposições da carta anterior.

Vejamos a explicação extremamente didática oferecida por Juliano Taveira Bernardes:

“[A desconstitucionalização] É o instituto pelo qual normas formalmente constitucionais do regime anterior, embora perdendo o caráter hierarquicamente superior, continuam a vigorar como legislação infraconstitucional sob a égide de uma nova Constituição. Significa a recepção, pela Constituição superveniente, como leis ordinárias, de disposições da Constituição revogada, que lhe sejam compatíveis. Posição admitida, v.g., por Ferreira Filho, Pontes de Miranda e Raul Machado Horta.

José Afonso da Silva, em atualização a seu Aplicabilidade das Normas Constitucionais, hoje entende que a não-reprodução, pela Constituição superveniente, de determinadas normas, não essencialmente constitucionais, significaria que ‘a nova ordem constitucional as quis desqualificar, não apenas como normas, mas também como normas jurídicas vigentes’.

Para Celso Bastos, ‘se o poder constituinte teve êxito em substituir a ordem constitucional anterior é porque colocou em seu lugar uma nova ordem constitucional. Nada da Constituição anterior sobrevive’.

De fato, a substituição de um regime constitucional se dá por completo, não cabendo investigar se suas normas apenas formalmente constitucionais foram ou não mantidas pela nova Constituição. A entrada em vigor da nova ordem constitucional altera totalmente o fundamento de validade do ordenamento jurídico pretérito, revogando por inteiro a Constituição anterior, razão pela qual não se pode enxergar na omissão da Constituição superveniente o desejo de manter parcialmente operantes alguns dos dispositivos da Carta anterior, ainda que não haja incompatibilidade material.

No entanto, não existem empecilhos a que o Constituinte acate a tese da desconstitucionalização, desde que o faça por intermédio de dispositivo expresso, para que não deixe dúvidas quanto ao desejo de assim proceder. Nesse sentido: Michel Temer, valendo-se de lição de Celso Ribeiro Bastos, e Luís Roberto Barroso”².

3.2. Repristinação

Em linguagem comum, poderíamos afirmar que a repristinação é a “ressurreição” de uma norma jurídica que já estava revogada. Em termos técnicos, afirmamos que é a volta do vigor da lei revogada pela revogação da lei revogadora.

Hipoteticamente: a Lei A foi revogada pela Lei B; a repristinação ocorreria se a revogação da Lei B por uma Lei C fizesse com que a Lei A retomasse o vigor, “renascesse”.

A repristinação é aceita no Direito brasileiro, desde que seja expressa; é dizer, não se aceita a repristinação tácita. Só se a Lei C expressamente previr a repristinação da Lei A é que esta

voltará a vigorar. Nesse sentido, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antigamente chamada de “Lei de Introdução ao Código Civil” – DL 4.657/42) prevê, no art. 2º, §3º, que “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”.

O mesmo fenômeno pode ocorrer com uma Constituição. Se a CF/88 quisesse, poderia ter ressuscitado (repristinado) dispositivos da Constituição de 1946, por exemplo, mas desde que houvesse previsão expressa nesse sentido. É preciso lembrar com Maria Helena Diniz, que “em qualquer hipótese, porém, a repristinação, quando permitida, só terá efeitos ex nunc”³, isto é, valerá daquele momento em diante, e não de forma retroativa⁴.

3.3. Recepção

O surgimento de uma nova Constituição revoga a Constituição anterior. Com isso, o antigo ordenamento fica “acéfalo”, e todas as normas infraconstitucionais que o compunham perdem o fundamento de validade (a compatibilidade vertical com a Constituição) e deixam de valer.

Porém, é muito difícil crer que fosse possível, a cada nova Constituição, refazer todo o ordenamento jurídico (elaborar um novo Código Penal, um novo Código Civil etc.). Por isso – por motivos pragmáticos, de ordem prática, ressalta Kelsen – se reconhece o fenômeno da recepção, por meio do qual continuam a valer (são recepcionadas) as normas INFRACONSTITUCIONAIS do ordenamento anterior E que forem compatíveis com a NOVA Constituição.

Na verdade, como bem ressalta Kelsen, não é que as normas continuem a valer, mas sim que elas adquirem um novo fundamento de validade (a nova Constituição)⁵.

Essa é a lição que se colhe da obra de Juliano Taveira Bernardes:

“Ao substituir a ordem constitucional anterior, o Poder Constituinte originário institui novo fundamento de validade do ordenamento jurídico. Porém, a legislatura ordinária não possui condições de reeditar, de plano, todo o arcabouço normativo infraconstitucional anterior. Nada obstante, nem todo corpo de atos normativos anteriores é contrário aos postulados da nova Constituição. Daí, com fundamento no princípio da continuidade e em razões de segurança jurídica, aceita-se a teoria da recepção do direito positivo anterior, desde que haja compatibilidade material com o mais recente Texto Constituional”⁶.

Ainda sobre a recepção, é preciso anotar que se cuida de um fenômeno intrinsecamente ligado ao conteúdo: não importa a forma por meio da qual a norma surgiu, mas sim o conteúdo; a forma será adequada à nova Constituição.

Assim, por exemplo, o Código Penal foi instituído por um Decreto-Lei, instrumento normativo que não mais existe; porém, o que for compatível com a CF/88 é recepcionado com força de lei ordinária.

Da mesma forma, o Código Tributário Nacional foi aprovado – antes da CF de 1988 – como lei ordinária; como a nova Constituição passou a exigir lei COMPLEMENTAR para regulamentar a matéria, o CTN foi recepcionado, mas com força de lei COMPLEMENTAR (tanto que só pode ser alterado por outra lei complementar⁷).

Assim, pode-se dizer que “é irrelevante à nova ordem constitucional qual tenha sido o processo de formação dos atos normativos anteriores, importando apenas que seu conteúdo esteja em conformidade (...). A compatibilidade necessária à recepção atém-se apenas ao aspecto material, não sendo importante a adequação formal do preceito recepcionado”⁸.

Resta, porém, ainda uma pergunta: E o que acontece com as normas que não são recepcionadas: são inconstitucionais ou são automaticamente revogadas pela nova Constituição?

Trata-se de uma questão polêmica na doutrina, mas o STF tem jurisprudência no sentido de que as normas anteriores não recepcionadas são automaticamente revogadas. O STF não admite, então, a tese da inconstitucionalidade superveniente. Isso, em uma visão sistêmica, tem explicação: para que uma norma seja inconstitucional, é preciso que ela primeiro integre o sistema; as normas não recepcionadas sequer ingressam no novo ordenamento – motivo pelo qual não podem ser consideradas inconstitucionais, mas apenas revogadas. Trata-se, então, de um conflito de normas no tempo, e não de um conflito de hierarquia entre normas.

Esse posicionamento tem relevantes efeitos práticos: entre eles, o de que não cabe Ação Direta de INCONSTITUCIONALIDADE (ADIn – CF, art. 102, I, a) contra lei ou ato normativo anterior à Constituição, pois não haveria inconstitucionalidade, mas mera revogação. No caso, a ação de controle concentrado cabível seria a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Lei n. 9.882/1999, art. 4º). Realmente, a “ADPF, fórmula processual subsidiária do controle concentrado de constitucionalidade, é via adequada à impugnação de norma pré-constitucional”⁹.

Confira-se, a título de exemplo, o seguinte julgado da Suprema Corte:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPUGNAÇÃO DE ATO ESTATAL EDITADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA CF/88 - INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - INOCORRÊNCIA - HIPÓTESE DE REVOGAÇÃO DO ATO HIERARQUICAMENTE INFERIOR POR AUSÊNCIA DE RECEPÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DO CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA.

- A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO SE REVELA INSTRUMENTO JURIDICAMENTE IDÔNEO AO EXAME DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DE ATOS NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO QUE TENHAM SIDO EDITADOS EM MOMENTO ANTERIOR AO DA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO SOB CUJA ÉGIDE FOI INSTAURADO O CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO.

- A FISCALIZAÇÃO CONCENTRADA DE CONSTITUCIONALIDADE SUPÕE A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DE UMA RELAÇÃO DE CONTEMPORANEIDADE ENTRE O ATO ESTATAL IMPUGNADO E A CARTA POLÍTICA SOB CUJO DOMÍNIO NORMATIVO VEIO ELE A SER EDITADO. O ENTENDIMENTO DE QUE LEIS PRÉ-CONSTITUCIONAIS NÃO SE PREDISPÕEM, VIGENTE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO, À TUTELA JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE IN ABSTRACTO.

- ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL JÁ CONSAGRADA NO REGIME ANTERIOR (RTJ 95/980 - 95/993 - 99/544) - FOI REAFIRMADO POR ESTA CORTE, EM RECENTES PRONUNCIAMENTOS, NA PERSPECTIVA DA CARTA FEDERAL DE 1988.

- A INCOMPATIBILIDADE VERTICAL SUPERVENIENTE DE ATOS DO PODER PÚBLICO, EM FACE DE UM NOVO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL, TRADUZ HIPÓTESE DE PURA E SIMPLES REVOGAÇÃO DESSAS ESPÉCIES JURÍDICAS, POSTO QUE LHE SÃO HIERARQUICAMENTE INFERIORES.

- O EXAME DA REVOGAÇÃO DE LEIS OU ATOS NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO CONSTITUI MATÉRIA ABSOLUTAMENTE ESTRANHA À FUNÇÃO JURÍDICO-PROCESSUAL DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE”¹⁰.

Obs. 1: Questões formais NÃO impedem a RECEPÇÃO.

Obs. 2: As leis anteriores e incompatíveis com a nova Constituição não serão inconstitucionais, e sim revogadas (o STF não acata a teoria da inconstitucionalidade superveniente).

Obs. 3: A recepção é um fenômeno automático, não há nenhum ato declarando que as normas foram recepcionadas: isso ocorre de maneira automática, sem previsão expressa, e eventuais dúvidas serão resolvidas pelo Poder Judiciário, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal.

4. Incidência imediata

Uma vez promulgada a Constituição, os dispositivos nela contidos aplicam-se de forma imediata, inclusive quanto aos atos jurídicos anteriores (é a chamada retroatividade mínima ou incidência imediata). Por exemplo: a Constituição de 1988 instituiu um “teto” para as remunerações dos servidores públicos (CF, art. 37, XI): a partir de 5 de outubro de 1988, esse teto passou a ser aplicável, mesmo a quem tivesse entrado no serviço público antes da Constituição. É a incidência imediata: a aplicação aos efeitos futuros (daqui para a frente) dos atos já produzidos anteriormente¹¹.

Essa é a regra geral. Porém, se o Constituinte originário quiser – ele pode tudo – poderá determinar inclusive a aplicação de suas normas aos fatos já consumados no passado, desconstituindo-os (retroatividade máxima) ou sua aplicação às prestações vencidas e não pagas na data da promulgação da Carta (retroatividade média). Por exemplo: a Constituição previu que todos os que tivessem sido demitidos do serviço público, durante a ditadura militar, por motivos de perseguição política, retornariam imediatamente à ativa, com direito às promoções a que fariam jus se estivessem em atividade (retroatividade máxima: a CF desfez os efeitos passados dos atos jurídicos); porém, ressalvou que ninguém seria indenizado de forma retroativa (retroatividade mínima = incidência imediata)¹².

Da mesma forma, a CF poderia prever que a regra segundo a qual os juros máximos seriam de 12% ao ano (antiga redação do art. 192) aplicar-se-ia mesmo aos contratos firmados anteriormente à sua promulgação (retroatividade mínima), e inclusive quanto às prestações vencidas antes de 1988, mas ainda não pagas (retroatividade média).

A regra geral, porém, é a retroatividade mínima (incidência imediata)¹³; o desfazimento dos atos praticados anteriormente (retroatividade máxima) ou a aplicação das normas quanto às prestações vencidas anteriormente à Constituição, mas ainda não pagas (retroatividade média) são a exceção, e, embora admissíveis, só serão aplicadas se houver previsão expressa. Como adverte Pedro Lenza:

“O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais, fruto da manifestação do poder constituinte originário, têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.

(...) Portanto, sendo a regra a retroatividade mínima, nada impede que a norma constitucional, já que manifestação do poder constituinte originário ilimitado e incondicionado juridicamente, tenha retroatividade média ou máxima. Contudo, para tanto, deve existir expresso pedido na Constituição”¹⁴.

Consulte-se o seguinte precedente do STF:

“Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média)”¹⁵.

Numa tabela:

Retroatividade mínima	Retroatividade média	Retroatividade máxima
A norma constitucional incide imediatamente sobre os efeitos futuros dos atos preexistentes. Incidência imediata, mas daqui para a frente (ex nunc)	A norma constitucional incide sobre os efeitos pendentes dos atos preexistentes. Incidência imediata, inclusive quanto às prestações vencidas anteriormente, mas ainda não pagas.	A norma constitucional desconstitui (=desfaz) atos praticados no passado, antes de sua vigência. A norma se aplica aos fatos passados, de modo retroativo (ex tunc)
Exemplo: servidores admitidos antes da CF/88 terão as remunerações limitadas pelo teto, mas a partir de 5/10/1988.	Exemplo hipotético: os contratos firmados antes de 1988 teriam juros máximos de 12% a.a., mesmo quanto às prestações vencidas antes da CF e ainda não pagas.	Exemplo: os servidores que foram demitidos por motivo de perseguição política, antes de 1988, serão reintegrados, considerando-se nulo desde a época o ato de demissão.
É a regra (não precisa vir expressa)	É a exceção (precisa vir prevista expressamente)	É a exceção (precisa vir prevista expressamente)

1 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 130.

2 BERNARDES, Juliano Taveira. Efeitos das Normas Constitucionais no Sistema Normativo Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, pp. 59-60.

3 Idem, ibidem, p. 40.

4 Existe também outra possibilidade de “ressurreição” de uma lei: quando o STF julga procedente uma ADIn (ação direta de inconstitucionalidade), retira uma lei do ordenamento jurídico. Com isso, volta a valer a lei que tenha sido por ela revogada. Assim, por exemplo: a Lei X revogou a Lei Y, mas depois aquela (Lei X) foi declarada inconstitucional pelo STF, em sede de controle abstrato de constitucionalidade (por meio de ADIn, por exemplo). Nesse caso, em regra, a Lei X será expulsa do ordenamento como se nunca tivesse existido: por isso, a Lei Y voltaria a valer. A esse fenômeno o STF denomina “efeito repristinatório”. Porém, não se trata de uma repristinação propriamente dita, pois: a) a repristinação propriamente dita pressupõe a validade da norma revogadora, o que não é o caso; b) a repristinação propriamente dita ocorre em virtude de lei, não em virtude de decisão judicial; c) a repristinação propriamente dita é um fenômeno no plano da existência da norma, não no plano da sua validade; e d) a repristinação propriamente dita jamais tem efeitos ex tunc, como ocorre, em regra, com a declaração de inconstitucionalidade.

Para fins de concursos, é preciso ter cuidado, principalmente quanto á prova subjetiva. Recomendamos utilizar a expressão “repristinação” apenas para o efeito explicado primeiramente. A esse segundo efeito, verdadeiro resultado da declaração de inconstitucionalidade, é melhor chamar de efeito repristinatório (é como se fosse uma repristinação). Nesse sentido: BERNARDES, Juliano Taveira. Efeitos das Normas Constitucionais no Sistema Normativo Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 77: “Apesar de correta a conclusão de que a declaração de inconstitucionalidade acarreta a revigoração do direito revogado pela norma impugnada, esse fenômeno não equivale à repristinação, que pressupõe a validade do dispositivo revogador”.

5 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 230.

6 BERNARDES, Juliano Taveira. Op. Cit., p. 35.

7 Aliás, a Súmula Vinculante n. 8 considera inconstitucionais alguns dispositivos de leis ordinárias, justamente, por esse motivo: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

8 BERNARDES, Juliano Taveira. Op. Cit., p. 36. Interessante transcrever outra observação do autor: “Essa regra, porém, comporta exceção. Se a nova Constituição importou em alteração da regra de distribuição de competência entre os entes da federação, (...) não se pode cogitar da federalização de normas estaduais ou da estadualização de normas municipais. (...) opera-se a recepção somente se proveniente a norma de ente constitucional lotado em esfera superior” (p. 37). Em suma: normas federais podem ser recepcionadas como estaduais ou municipais, mas nunca o contrário. Essa questão específica já foi cobrada em prova do Cespe: Cespe/AGU/Advogado da União/2009.

9 STF, Pleno, ADPF 130/DF, Relator Ministro Ayres Britto, DJe de 05.11.2009.

10 STF, Pleno, ADIn 07-QO/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 04.09.1992.

11 BERNARDES, Juliano Taveira. Op. Cit., p. 64.

12 ADCT, art. 8º: “É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.

§ 1º - O disposto neste artigo somente gerará efeitos financeiros a partir da promulgação da Constituição, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo.”.

13 Ressalte-se, porém, que essa retroatividade mínima só é admissível quanto às normas constitucionais originárias: as leis infraconstitucionais e as emendas constitucionais não podem ter retroatividade (nem mesmo a mínima), se forem prejudicar direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI). Cf. STF, Segunda Turma, RE 388.607-AgR/BA, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 28.04.2006.

14 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 99.

15 STF, Primeira Turma, RE 140.499/GO, Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 09.09.1994.