Controle de Convencionalidade

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE X CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Olá, meus caros!

Hoje abordaremos um tema muito relevante: a distinção entre os vários controles de validade das normas, especialmente a diferenciação entre o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade.

O texto que se segue consta da nova edição (3ª) do meu livro "Direito Constitucional Objetivo". Essa nova edição, atualizada pela EC nº 78/14, está à venda em todas as livrarias e também pode ser comprada (em versão impressa ou em e-book) clicando aqui.

Inicialmente, é preciso lembrar que se chama “norma-parâmetro” a norma com base na qual se exerce o controle, isto é, a norma que serve de paradigma para a verificação da constitucionalidade (=a norma com a qual se compara a lei, por exemplo, para se analisar se ela é ou não constitucional).

No direito brasileiro, são normas-parâmetro do controle de constitucionalidade: a) as normas da CF original; b) as Emendas à Constituição (normas constitucionais derivadas); c) os princípios constitucionais implícitos (como o da proporcionalidade, ou da supremacia do interesse público, por exemplo); e d) os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com força de Emenda à Constituição (CF, art. 5º, § 3º). A esse grupo de normas chama-se bloco de constitucionalidade. Parte da doutrina se refere a isso como bloco de constitucionalidade em sentido amplo, uma vez que o bloco de constitucionalidade em sentido estrito seriam apenas as normas materialmente constitucionais, mas implícitas na CF.

Questão de concurso:

(Cespe/TRF5/Juiz Federal/2009) A expressão bloco de constitucionalidade pode ser entendida como o conjunto normativo que contém disposições, princípios e valores materialmente constitucionais fora do texto da CF formal.

Gabarito: Correto (veja que a banca utilizou, aqui, o conceito de bloco de constitucionalidade em sentido estrito).

Por outro lado, chama-se norma objeto aquela que sofre o controle, ou seja, aquela cuja constitucionalidade é analisada, fiscalizada. Podem ser objeto do controle de constitucionalidade quaisquer normas infraconstitucionais, e até mesmo atos concretos e emendas à Constituição (caso se alegue violação aos limites ao poder reformador).

Dependendo da norma-parâmetro e da norma objeto, é possível ter vários tipos de controle de validade das normas: o controle de legalidade (=compatibilidade com a lei), o controle de constitucionalidade (=compatibilidade com a Constituição) e o controle de convencionalidade (=compatibilidade com tratados e convenções internacionais).

Assim, teremos:

	Controle de Legalidade	Controle de Constitucionalidade	Controle de Convencionalidade
Norma-parâmetro	Lei (ou outro ato de hierarquia legal)	Constituição + EC + tratados com força de EC + princípios implícitos	Tratados com força supralegal + tratados com força de EC
Norma-objeto	Atos infralegais (contratos, atos administrativos, etc.)	Qualquer ato infraconstitucional (mas sempre se contrariar diretamente a CF ou outra norma do bloco de constitucionalidade)	Atos de hierarquia legal ou infralegal
Exemplo	Decreto regulamentar que  exorbita o que diz a lei (deve ser declarado  ilegal)	Lei ordinária que contraria a Constituição (deve ser declarada inconstitucional)	Lei ordinária que contraria um tratado de hierarquia supralegal ou constitucional (deve ser declarada ilícita ou “inconvencional”)

Veja como esse tema caiu em algumas questões objetivas de concursos recentes:

(Cespe/PGDF/Procurador/2013) Segundo parte majoritária da doutrina, o direito brasileiro conta com um controle jurisdicional de convencionalidade das leis, que se distingue do controle de constitucionalidade.

Gabarito: correto.

(Cespe/PC-AL/Delegado/2012) De acordo com a CF, os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, terão status de norma constitucional. Tais tratados podem fundamentar tanto o controle de constitucionalidade quanto o controle de convencionalidade.

Gabarito: correto (realmente, os tratados internacionais com força de EC podem servir de parâmetro tanto para a realização do controle de convencionalidade – pois são tratados – quanto de constitucionalidade – pois têm força de norma constitucional).

PS: Esse tema é muito importante para concursos da área jurídica. Para quem quiser se preparar para esses concursos, vem aí meu curso "Direito Constitucional para carreiras jurídica", que será realizado no IMP Concursos (unidade Águas Claras), às segunda e quartas pela manhã (são 16 encontros, com início dia 14 de julho). Quem tiver interesse pode ver o informativo do curso clicando aqui.

MAIS UMA EMENDA CONSTITUCIONAL! EC 81/14 (trabalho escravo)

Olá, meus caros
para quem estava achando poucas emendas constitucionais, saiu mais uma!
Foi publicada hoje a EC 81/14, que prevê a expropriação sem indenização (confisco) dos imóveis usados para o trabalho escravo, assim como de qualquer bem utilizado para essa finalidade.
A mudança, contudo, não está só aí. Ao alterar a redação do art. 243, ampliou-se também o confisco em relação aos imóveis usados para o tráfico de drogas: antes, eram só as glebas (terras rurais) que eram previstas no caput do artigo; agora, fala-se na expropriação de imóveis (genérico) urbanos ou rurais.
A redação não ficou das melhores (pra variar). Fala-se, por exemplo, em imóveis "de qualquer região do País". Óbvio! Será que, se não houvesse isso, alguém iria defender uma interpretação "regionalizada"?!? 
De qualquer forma, eis as alterações:

Redação antiga do art. 243	EC nº 81/14
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.	Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.	Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

Perceba-se, aliás, que, em relação ao trabalho escravo, a norma é de eficácia limitada: precisa, portanto, de lei regulamentadora, para poder ser aplicável, o que já está sendo estudado no âmbito do Congresso.
No mais, bons estudos!

10 questões COMENTADAS: Imunidades e responsabilidades do Presidente da República

Olá, meus caros!

Fiz uma enquete pelo Twitter (@jtrindadeprof) e pelo Facebook (João Trindade Cavalcante Filho) e os seguidores escolheram para a nova postagem aqui do blog 10 questões comentadas sobre o tema “Imunidades e Responsabilidades do Presidente da República”.

Então, atendendo a pedidos, aqui estão!

1.     (Cespe/Câmara dos Deputados/Arquiteto/2012) O presidente da República só pode ser processado, pela prática de infrações penais comuns ou crimes de responsabilidade, após juízo de admissibilidade por dois terços dos membros da Câmara dos Deputados.

Gabarito: correto.

Comentário: De acordo com o art. 86, caput, e com o art. 51, I, ambos da CF, compete à Câmara dos Deputados autorizar, por meio de resolução aprovada por 2/3 dos seus membros (é importante memorizar o quórum, hein!), a abertura de processo criminal contra o Presidente da República. Trata-se do chamado juízo de admissibilidade política (ou seja, a Câmara admite ou não a abertura de processo criminal, por critérios de discricionariedade política), que – atenção! – vale tanto para os crimes de responsabilidade (mau uso do cargo) como para os crimes comuns (infrações penais comuns cometidas pelo Presidente da República). Logo, a questão está realmente correta.

2.     (Cespe/AGU/Advogado da União/2006) Caso o presidente da República pratique ato que atente contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais, estará cometendo crime de responsabilidade, que pode ser atacado mediante o oferecimento de acusação, por qualquer pessoa residente no país, à Câmara dos Deputados, que procederá ao juízo de admissibilidade.

Gabarito: errado.

Comentário: Os crimes de responsabilidade não constituem crimes propriamente ditos, tanto que não geram, por si só, a prisão, em caso de condenação. São infrações político-administrativas (mau desempenho das atribuições ou abuso das prerrogativas do cargo), equivalentes à quebra de decoro para os parlamentares (art. 55, II e § 1º) e à improbidade administrativa para os agentes administrativos (art. 37, § 4º). As condutas que configuram crimes de responsabilidade do Presidente da República estão exemplificativamente listadas no art. 85 da CF, dentre as quais se inclui o fato de atentar contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais (art. 85, III). Mas, então, porque a questão está errada, se a denúncia deve mesmo ser formulada e dependerá de juízo de admissibilidade da Câmara (art. 86, caput)? Ora, o erro da questão encontra-se apenas na expressão “qualquer pessoa residente no país”, uma vez que a legitimidade para denunciar o Presidente da República pela prática de crime de responsabilidade é atribuída a qualquer cidadão, isto é, o brasileiro no pleno gozo dos direitos políticos (de forma semelhante à ação popular): art. 14 da Lei de crimes de responsabilidade (Lei nº 1.079/50) – “É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados.”

3.     (Cespe/PCES/Escrivão/2009) O julgamento do presidente da República por crime de responsabilidade será feito pelo Senado Federal, em sessão presidida pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, e a condenação dependerá da aprovação de dois terços dos votos de todos os membros do Senado.

Gabarito: correto.

Comentário: A questão constitui quase uma cópia fiel do que prevê o parágrafo único do art. 52 da CF: “Nos casos previstos nos incisos I e II [julgamento pelo Senado de crimes de responsabilidade], funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis”.

4.     (Cespe/TRF5/Juiz Federal/2013) Para instaurar o processo de impeachment contra o chefe do Poder Executivo, o Senado Federal deve considerar os critérios de oportunidade e conveniência.

Gabarito: errado.

Comentário: quando se trata de crimes de responsabilidade, cabe à Câmara autorizar a abertura do processo, por 2/3 dos seus membros (art. 51, I, e art. 86, caput), competindo ao Senado Federal julgar o Chefe do Executivo (CF, art. 52, I). Contudo, uma vez autorizada a abertura do processo pela Câmara, o Senado Federal é obrigado (vinculado) a instaurar o processo, não havendo que se falar em discricionariedade, segundo a posição da doutrina majoritária. Logo, a questão está mesmo errada.

5.     (Cespe/PCDF/Escrivão/2013) Caso cometa infrações comuns, o presidente da República não estará sujeito a prisão enquanto não sobrevier sentença condenatória.

Gabarito: correto.

Comentário: O Presidente não pode sofrer prisões cautelares, tais como a prisão em flagrante, prisão preventiva ou prisão temporária. O Chefe de Estado só pode ser preso por sentença penal condenatória, isto é, sentença de mérito. É o que dispõe o § 3º do art. 86: “Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão”. Trata-se de uma imunidade formal (processual) de Chefe de Estado.

6.     (Cespe/PCDF/Escrivão/2013) Compete privativamente ao Senado Federal autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o presidente e o vice-presidente da República.

Gabarito: errado.

Comentário: como vimos em questões anteriores, essa competência é privativa da Câmara dos Deputados (art. 51, I), e não do Senado.

7.     (Cespe/TRT8/Juiz do Trabalho/2013) Conforme previsto na CF, a responsabilidade penal do presidente da República é relativa, já que ele não pode ser responsabilizado penalmente, na vigência do seu mandato, por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Gabarito: correto.

Comentário: O § 4º do art. 86 dispõe que “O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”. Essa é a chamada imunidade processual temporária, regra segundo a qual o Presidente, Chefe de Estado, fica, durante o mandato, imune a processos relativos a crimes comuns que não tenham a ver com o exercício das funções presidenciais. Assim, por exemplo, se o Presidente injuriar um Deputado de oposição, poderá ser responsabilizado durante o mandato (trata-se de crime comum que tem a ver com o exercício das atribuições). Entretanto, se injuriar um porteiro de um clube, quando para lá se dirigia em férias, só poderá ser criminalmente processado após o término do mandato.

Como assinalado pela doutrina e jurisprudência: 1) não se trata de imunidade material, pois não exclui a punição do fato, mas de prerrogativa processual, que apenas aplica uma regra diferenciada ao processo; 2) durante esse período, a prescrição fica suspensa; 3) após o mandato, o ex-Presidente será julgado na primeira instância e independentemente de autorização da Câmara, pois não exerce mais o mandato e não pode, portanto, gozar das prerrogativas de cargo que não mais ocupa.

Em suma: o Presidente, se cometer crime comum que tenha a ver com o exercício das atribuições, será julgado no STF após autorização da Câmara; se, porém, cometer crime comum que nada tem a ver com o exercício das atribuições, só será processado após deixar o cargo (mas a prescrição do crime fica suspensa). Logo, a questão está mesmo correta.

8.     (Cespe/TCDF/Auditor/2012) Sempre que for instaurado, no Senado Federal, processo por crime de responsabilidade contra o presidente da República, este ficará suspenso de suas funções até o julgamento definitivo do processo.

Gabarito: errado.

Comentário: o problema da afirmativa é a palavra “sempre”. Ocorre que, segundo o art. 86, § 1º, da CF, o Presidente da República ficará suspenso de suas atribuições quando o Senado instaurar o processo (caso se trate de crime de responsabilidade) ou quando o STF receber a denúncia ou queixa (quando se tratar de crime comum). Contudo, o § 2º do art. 86 dispõe que “Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo”. Logo, o Presidente não ficará afastado sempre até o julgamento final: se esse (o julgamento) demorar mais de 180 dias, o afastamento cessará antes que o Presidente seja julgado.

9.     (Cespe/OAB/2009) São alternativas as sanções de perda do cargo de presidente e de inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública.

Gabarito: errado.

Comentário: conforme o parágrafo único do art. 52 da CF, se o Presidente da República for condenado por 2/3 do Senado pela prática de crime de responsabilidade, serão a ele aplicadas cumulativamente duas sanções: a) perda do cargo (impeachment) e b) inabilitação para exercer cargo ou função pública por 8 anos. Trata-se, repita-se, de penalidades aplicadas cumulativamente, e não alternativamente (ou uma ou outra), como afirmou a questão.

10.                       (Cespe/TRF5/Juiz/2009) Segundo posicionamento do STF, a imunidade formal relativa à prisão do presidente da República é aplicável também aos chefes dos poderes executivos estaduais, desde que diante de expressa previsão nas respectivas constituições estaduais.

Gabarito: errado.

Comentário: Governadores têm foro por prerrogativa de função no STJ (art. 105, I, a). Quanto às demais prerrogativas do Presidente, a jurisprudência do STF entende que a única que lhes é extensível é a necessidade de autorização do Legislativo para a abertura de processo por crime comum ou de responsabilidade, o que depende de previsão na Constituição Estadual. Sendo assim, a questão está errada, uma vez que a imunidade presidencial quanto á prisão (art. 86, § 3º) não é extensível aos governadores, nem mesmo se houver previsão expressa na Constituição Estadual.

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EC nº 80/14!!! Reformulação da Defensoria Pública!

Olá, meus caros!

Essa semana foi aprovada, em definitivo, pelo Senado Federal, a PEC nº 4, de 2014 – que, quando promulgada, tornar-se-á a EC nº 79, de 2014.

Ao contrário da EC 78/14, que promoveu uma alteração muito pontual e irrelevante para concursos (incluiu o art. 54-A do ADCT, para prever indenização aos “Soldados da Borracha” – seringueiros recrutados para extrair látex durante a 2ª Guerra), a EC 80/14 traz algumas mudanças muito importantes, não só em relação à Defensoria em si, mas também no âmbito do Processo Legislativo.

Analisaremos, agora, as principais mudanças trazidas pela EC nº 80/14.

Primeiramente, foi reestruturada a nomenclatura das Seções do Capítulo IV do Título IV da CF (Funções Essenciais à Justiça). Agora, há uma Seção IV, especificamente destinada à Defensoria Pública.

Por outro lado, alterou-se a redação do caput do art. 134, para deixar mais clara (embora a redação tenha ficado péssima, prolixa) a natureza da Defensoria, explicitando tratar-se de instituição permanente e essencial ao Estado de Direito (de forma próxima ao que o art. 127 diz em relação ao Ministério Público).

Uso aqui o quadro comparativo elaborado pela Secretaria-Geral da Mesa do Senado Federal (SGM):

Redação da CF/88	EC nº 80/14
	Seção IV Da Defensoria Pública
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.	Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

Outro ponto – a meu ver, o mais importante – é a inclusão de um § 4º no art. 134, para determinar a aplicação à Defensoria Pública das regras dos arts. 93 e 96, II. O primeiro deles trata das regras de organização da Magistratura (promoção, distribuição imediata de processos, etc.). Já o art. 96, II, atribui iniciativa legislativa privativa aos Tribunais para projetos relacionados à definição de sua organização, número de membros, cargos e remunerações.

Isso é muito importante porque Emendas anteriores haviam atribuído às Defensorias autonomia financeira e orçamentária (EC 45/04, em relação às Defensorias Estaduais, e EC nº 74/13, em relação à Defensoria Pública da União e à DPDF). Contudo, essas instituições não possuíam ainda iniciativa de projetos de lei, que continuava a ser prerrogativa do Executivo.

De modo que, a partir de agora, a iniciativa de projetos de lei relativos à estruturação da Defensoria passará a ser exercida pelo próprio órgão (art. 134, § 4º, c/c art. 96, II). Resta, porém, uma dúvida: como não foi alterado o art. 61, § 1º, II, d (que atribui ao Presidente da República a iniciativa de projetos sobre organização do MPU e da DPU, bem como normas gerais sobre MPEs e DPEs), creio que a solução será adotar a mesma interpretação vigente em relação ao MPU: projeto de lei complementar sobre organização da DPU será de iniciativa concorrente entre o PR e o Defensor-Público Geral Federal (art. 61, § 1º, II, d, c/c art. 134, § 4º, regra que se aplica por simetria aos Estados e ao DF); já o projeto de lei ordinária sobre cargos e remunerações da DPU passa a ser de iniciativa exclusiva do Defensor Público-Geral Federal (art. 134, § 4º, c/c art. 96, II).

A redação do § 4º do art. 134 também constitucionalizou os princípios institucionais da DP: unidade, indivisibilidade e independência funcional (os mesmo do MP, por sinal). Contudo, essa inovação apenas traz para o nível constitucional princípios que já eram enunciados na Lei Orgânica da Defensoria.

Mas cuidado! De acordo com a EC nº 80/14, não se determina a aplicação à Defensoria Pública dos arts. 95 ou 128, § 5º, que tratam, respectivamente, das garantias dos membros do Judiciário e do MP (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios).  Assim, os membros da DP continuam gozando apenas de inamovibilidade (art. 134, § 1º) e irredutibilidade de subsídios (art. 37, XV, da CF, c/c art. 135), mas não possuem vitaliciedade (que continua a ser prerrogativa exclusiva dos membros do Judiciário, do MP e dos Tribunais de Contas). Há aqui outro pequeno problema: incluiu-se a Seção IV, para tratar especificamente da Defensoria, mas se “esqueceu” de alterar a redação do art. 135, que dispõe: “Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do art. 39, § 4º.”. Assim, a remuneração mediante subsídio (art. 39, § 4º) deixou de ser uma exigência constitucional para os defensores públicos. Até que ponto essa omissão foi intencional ou não, não se sabe – mas também não importa: o que é certo é que, agora, a adoção do regime de subsídios para os defensores será uma decisão legislativa (e de iniciativa privativa do Defensor Público-Geral). Como atualmente muitas carreiras preferem não ser remuneradas por subsídio, tendo a pensar que essa “omissão” foi intencional.

Veja-se a redação do § 4º, a ser inserido no art. 134 da CF:

“§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal.”

Por fim, a EC nº 80/14 inclui um art. 98 no ADCT, com o seguinte teor:

“Art. 98. O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população.

§ 1º No prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput deste artigo.

§ 2º Durante o decurso do prazo previsto no § 1º deste artigo, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.”

Como se pode ver, a EC nº 80, de 2014, reformula a Defensoria Pública. É provável, portanto, que seja bastante cobrada nos próximos concursos!

Bons estudos a todos!!!

PS: Logo após a Copa, vou iniciar vários cursos de Direito Constitucional (24 aulas), nas Unidades do IMP Concursos da Asa Sul (noite), Asa Norte (manhã ou noite) e Águas Claras (manhã). Assim que definir as datas, divulgarei por aqui!

PS2: Para quem não puder (ou não quiser) esperar, há a opção do meu curso de Direito Constitucional Online pelo Tempo de Concurso. São 142 vídeos, com o mesmo conteúdo do curso presencial! O link é este aqui.