Comentários preliminares (com gabarito extraoficial) à prova do STJ

Meus caros,
contando com a ajuda de prestativos alunos amigos, que me mandaram cópia das provas, seguem os comentários preliminares (com minha sugestão de gabarito) às provas de técnico e de analista do STJ, aplicadas hoje (27/09/2015).

Prova de Técnico:

1) Ações afirmativas são mecanismos que visam viabilizar uma isonomia material em detrimento de uma isonomia formal por meio do incremento de oportunidades para determinados segmentos.
Resposta sugerida: correto.
Comentário: as ações afirmativas, ou discriminação positiva, realmente se baseiam na igualdade (ou isonomia) material, que visa justamente a reduzir desigualdades. 

2) A dimensão substancial da liberdade de expressão guarda relação íntima com o pluralismo político na medida em que abarca, antes, a formação da própria opinião como pressuposto para sua posterior manifestação.
Resposta sugerida: correto. 
Comentário: questão relativamente fácil, pois, como se sabe, um dos aspectos do pluralismo político é, ao lado do multipartidarismo, a liberdade de expressão. Ou, como dizemos em sala de aula, não há democracia (pluralismo) sem liberdade de expressão. Tema do item 6.5 da aula 3 na Turma Platinum.

3) A superveniência de nova constituição não afetará o direito adquirido na ordem constitucional anterior.
Resposta sugerida: errado.
Comentário: muitos podem pensar que a questão é sobre poder constituinte (e estaria, assim, fora do edital). Entendemos que não: a questão é sobre direitos fundamentais (direito adquirido). Não há, porém, direito adquirido contra nova constituição, contra manifestação do poder constituinte originário. Tema que abordamos no item 2.4 de nossa segunda aula na Turma Platinum.

4) As constituições dirigentes privilegiam as liberdades individuais, impondo ao estado um dever de abstenção e um papel secundário na concretização dos valores fundamentais.
Resposta sugerida: errado.
Comentário: trata-se da classificação das constituições segundo os objetivos (tema que tratamos no item 2.8 de nossa primeira aula na Turma Platinum). A questão está errada, pois o conceito exposto corresponde ao de constituição garantia. Constituição dirigente é justamente aquela que impõe objetivos e metas ao Estado, transformando-o em vetor da concretização dos valores fundamentais.

5) Segundo o pensamento ideológico político-liberal surgido a partir do século XIX, toda constituição deve consagrar direitos fundamentais e a separação de poderes.
Resposta sugerida: correto.
Comentários: trata-se do conceito material de constituição (tema do item 2.1 da aula 1 da Turma Platinum). Poderá gerar polêmica, contudo, o "a partir do século XIX", já que o movimento liberal surge antes, no século XVIII. Não acho, porém, que a questão cronológica seja o cerne da alternativa. Aguardemos o gabarito oficial para ver se cabe recurso.

6) A constituição é instituto multifuncional que engloba entre seus objetivos a limitação do poder e a conformação e legitimação da ordem política.
Resposta sugerida: correto.
Comentários: é o conceito básico de constituição, como o documento que impõe limites ao poder do estado e trata da organização política do país.

Balanço da prova de técnico: uma prova bem doutrinária, como parece que vai ser a tendência do Cespe nos próximos tempos. Estranho, porém, não ser cobrada nenhuma questão sobre organização do Estado nem sobre Poder Judiciário. No mais, acho que não haverá surpresas no gabarito oficial.

Prova de Analista:

1) O registro do sindicato no órgão competente é exigência constitucional que não se confunde com a autorização estatal para a fundação da entidade.
Resposta sugerida: correto.
Comentários: tema do item 5.2. da aula 6 da Turma Platinum. Não se exige autorização estatal (ato discricionário) para a fundação de sindicato, embora se exija o registro no órgão competente (art. 8º, I), até mesmo para assegurar o respeito ao princípio da unicidade sindical.

2) Um cidadão detém, mais que o direito, o dever de opor-se à ordem que, emanada de autoridades públicas, se revele manifestamente ilegal.
Resposta sugerida: correto.
Comentários: trata-se do direito (e dever) de resistência, decorrente do princípio do Estado de Direito. Questão incomum de ser cobrada em prova do Cespe, mas dentro do programa.

3) A garantia do mínimo existencial, que decorre da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, restringe a invocação da reserva do possível como óbice à concretização do acesso aos direitos sociais.
Resposta sugerida: correto.
Comentário: questão exaustivamente tratada no item 2 da aula 9 da Turma Platinum (Direitos Sociais) e que tratamos também nas turmas de exercícios para o STJ. Realmente, o princípio do mínimo existencial restringe que o Estado alegue a reserva do possível como obstáculo à efetivação dos direitos sociais. Tema bem aprofundado, mas os alunos que estudaram bem o conteúdo não devem ter tido dificuldade.

4) A livre iniciativa é princípio que subordina as normas de regulação do mercado e de defesa do consumidor.
Resposta sugerida: correto.
Comentários: questão um pouco obscura e ambígua. Entendo, porém, estar correta, pois a livre iniciativa, como é fundamento da República, informa a interpretação de toda a ordem constitucional.
Atualização às 17h19 do dia 28/09: o aluno Leonardo Reis nos altera que há precedente do STF no seguinte sentido: "O princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor." (RE 349.686, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-6-2005, Segunda Turma, DJ de 5-8-2005.). Sendo assim, é provável que o Cespe dê a questão como errada. Aguardemos, pois, nesse caso, eu sugeriria recurso, pois embora o princípio não possa afastar a proteção do consumidor (é o que diz o precedente), não é isso o que se afirma na questão (já que os princípios se subordinam reciprocamente).

5) O princípio da unicidade, que veda a criação, na mesma base territorial, de mais de uma organização sindical representativa de mesma categoria profissional, não alcança entidades que, no âmbito de um mesmo município, mas em bairros distintos, representem a mesma profissão.
Resposta: errado.
Comentário: o princípio da unidade sindical (art. 8º, II) impede a criação de dois sindicatos representativos da mesma categoria na mesma base territorial - base essa que não pode ser inferior à área de um Município.

6) Compete, originariamente, ao STJ julgar mandados de segurança contra atos do Superior Tribunal de Justiça Desportiva.
Resposta sugerida: errado.
Comentário: a competência é do juiz de primeira instância, ante a falta de qualquer previsão específica na CF. O aluno poderia até nem saber de quem seria a competência, mas iria lembrar que a competência do STJ é taxativa - e do art. 105 não consta qualquer referência aos mandados de segurança contra o STJD. Nesse sentido: STJ, MS nº 11.225/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi.

7) O controle administrativo exercido pelo CNJ é subsidiário e pressupõe prévia atuação dos tribunais ordinários. 
Resposta sugerida: errado 
Comentários: de acordo com a jurisprudência do STF, o poder do CNJ é concorrente com a fiscalização dos tribunais: uma não exclui nem condiciona a outra.

8) O controle interno exercido pelo CNJ não alcança atos de conteúdo jurisdicional emanados de tribunais.
Resposta sugerida: correto.
Comentários: questão clássica. Falamos diversas vezes (aula 21 da Turma Platinum, item 12.3) que o CNJ é órgão de controle interno (STF, Pleno, ADI nº 3.367/DF) e que não possui jurisdição. Não pode, portanto, rever atos de conteúdo jurisdicional. Agora, quem estudou por material em pdf que diz que o CNJ é de controle externo e tem jurisdição em todo o território pode ter se dado mal... Espero que não.

Balanço da prova de analista: mais equilibrada que a prova de técnico. Dificuldade mediana, dentro do esperado. A lamentar apenas a falta de questões sobre organização do Estado.

Espero que todos tenham feito uma boa prova.
Abraços e bons estudos!

ATUALIZAÇÃO ÀS 10H41:
O GABARITO DO CESPE CORRESPONDEU ÀS NOSSAS RESPOSTAS, EXCETO A QUESTÃO 4 DA PROVA DE ANALISTA, SOBRE A QUAL SUGIRO O RECURSO A SEGUIR:
Sugestão de recurso:
Questão nº (ver o número da questão no seu caderno de prova)
Gabarito preliminar: errado.
Gabarito pretendido: anulação.
A banca considerou errada a afirmação de que a livre iniciativa subordina as regras do mercado e da defesa do consumidor. Cremos que a banca baseou-se no precedente do STF no julgamento do RE 349.686. Contudo, naquela oportunidade, o Supremo não afirmou que a livre iniciativa não subordina esses princípios, mas que a livre iniciativa não afasta esses princípios. Ora, a livre iniciativa é fundamento da república, que, por seu caráter principiológico, subordina (e se subordina reciprocamente) aos demais princípios, segundo as lições de Robert Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 91). Em outras palavras: a banca trocou a palavra "afasta" por "subordina", o que muda completamente o sentido. Assim sendo, pleiteia-se a anulação da questão, por ser, na melhor das hipóteses, ambígua.

Jurisprudência do STJ 2012 sobre Processo Administrativo Disciplinar

Meus caros,
Ministrei um curso na Procuradoria-Geral da República sobre a Lei nº 8.112/90, com enfoque no Processo Administrativo Disciplinar (PAD).
Compartilho com vocês um dos materiais do curso: uma coletânea de julgados do STJ, todos de 2012, acerca do PAD.
Bons estudos!!!

PRECEDENTES 2012 SOBRE PAD

PAD. NOVO JULGAMENTO. BIS IN IDEM. REFORMATIO IN PEJUS.

A Seção reconheceu que é impossível o agravamento da penalidade imposta a servidor público após o encerramento do respectivo processo disciplinar, ainda que a sanção anteriormente aplicada não esteja em conformidade com a lei ou orientação normativa interna. O PAD somente pode ser anulado quando constatada a ocorrência de vício insanável (art. 169, caput, da Lei n. 8.112/1990), ou revisto quando apresentados fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do servidor punido ou a inadequação da penalidade aplicada (art. 174, caput, da Lei n. 8.112/1990). Nos termos do enunciado da Súm. n. 19/STF, o rejulgamento do processo administrativo disciplinar para a aplicação de nova punição ao servidor caracteriza bis in idem, situação vedada na seara administrativa. Assim, in casu, a anulação parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do órgão correspondente, ensejando aplicação de sanção mais grave ofende o devido processo legal e a proibição da reformatio in pejus. Com base nesse entendimento, a Seção concedeu a ordem para determinar a reintegração do impetrante no cargo de analista ambiental do Ibama. Precedentes citados: MS 13.341-DF, DJe 4/8/2011; MS 13.523-DF, DJe 4/6/2009. MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/5/2012.

SERVIDOR PÚBLICO. ATESTADO MÉDICO. PRAZO. HOMOLOGAÇÃO. DESCONTO DOS DIAS NÃO TRABALHADOS. PAD. DESCABIMENTO.

A Turma entendeu que não se mostra desarrazoada ou exorbitante dos limites do poder regulamentar a resolução que, à falta de norma disciplinadora da lei federal à época, fixa prazo para a apresentação do atestado médico particular para homologação, sob risco de que já tenha terminado o tratamento de saúde quando vier a ser concedido o afastamento ao servidor. Assim, deixando de apresentar antecipadamente o atestado particular para homologação, não é ilegal ou abusivo o ato que importou no desconto dos dias em que o servidor não compareceu ao serviço, nem justificou sua falta, nos estritos limites do art. 44 da Lei n. 8.112/1990. Sendo descabida, assim, a instauração de processo administrativo disciplinar quando não se colima a aplicação de sanção disciplinar de qualquer natureza, mas o mero desconto da remuneração pelos dias não trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do servidor público. RMS 28.724-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/5/2012.

PAD. DEMISSÃO. AUDITOR DO INSS.

O impetrante suscitou vários vícios no processo administrativo disciplinar que culminou com a sua demissão do cargo de Auditor Fiscal da Previdência Social. A Seção, porém, não constatou o suposto direito líquido e certo invocado na impetração, por não terem sido comprovados de plano, o que é indispensável na ação mandamental. Quanto ao primeiro deles, a Seção ratificou entendimento do STJ no sentido da inexigibilidade da narrativa minuciosa dos fatos na portaria inaugural do processo disciplinar, tendo em vista que a finalidade principal do mencionado ato é dar publicidade à designação dos agentes responsáveis pela instrução do feito. Destarte, a descrição pormenorizada das condutas imputadas a cada investigado foi realizada na fase do indiciamento. No que diz respeito à composição da comissão de processo disciplinar, o art. 149 da Lei n. 8.112/1990 reza que apenas o presidente do colegiado tenha a mesma hierarquia, seja ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou tenha escolaridade igual ou superior à do indiciado, mas não dos demais membros da comissão. Também não há nulidade na ausência de termo de compromisso do secretário da comissão, uma vez que a nomeação para a função de membro de comissão de PAD decorre da própria lei e recai sobre servidor público, cujos atos gozam da presunção de veracidade. Quanto ao aproveitamento, em PAD, de prova licitamente obtida mediante o afastamento do sigilo telefônico em investigação criminal ou ação penal, o STJ tem aceito a sua utilização, desde que autorizada a sua remessa pelo juízo responsável pela guarda dos dados coletados, devendo ser observado, no âmbito administrativo, o contraditório. Por último, não pode ser declarada a incompetência da comissão processante por ter conduzido a fase instrutória do PAD inteiramente no âmbito do Ministério da Previdência Social, apesar do advento, ainda no curso do processo, da Lei n. 11.457/2007, que transformou o cargo de Auditor-Fiscal da Previdência Social no de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, não sendo necessário o envio dos autos para o Ministério da Fazenda. A referida lei não estabeleceu nenhum óbice à tramitação dos processos pendentes no âmbito do INSS e do Ministério da Previdência Social. Na verdade, apenas autorizou a transferência desses feitos para a Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministério da Fazenda, após a realização de inventário, o que é bem diferente de determinar, peremptoriamente, tal remessa. A realização do PAD compete ao órgão ou entidade pública ao qual o servidor encontra-se vinculado no momento da infração, até porque esse ente é o que está mais próximo dos fatos, e possui, em todos os sentidos, maior interesse no exame de tais condutas. Precedentes citados: MS 13.955-DF, DJe 1º/8/2011; MS 9.421-DF, DJ 17/9/2007; MS 8.553-DF, DJe 20/2/2009, e MS 14.598-DF, 11/10/2011. MS 14.797-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/3/2012.

PAD. DEMISSÃO. ALTERAÇÃO. CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS.

Na espécie, o recorrente, servidor da Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (Dataprev), favoreceu ilicitamente uma joalheria de grande porte e diversas outras empresas pelo cancelamento e alteração de créditos previdenciários vultosos, resultando na instauração de PAD que culminou em sua demissão dos quadros do INSS. Daí, interpôs recurso afirmando que houve extrapolação do indiciamento e inobservância dos postulados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório incidentes no PAD, violando vários dispositivos da Lei n. 8.112/1990. Com esses fundamentos, propugna a nulidade do PAD. E com base no art. 161 da lei mencionada defende a vinculação do poder punitivo da administração à tipificação constante do indiciamento que, segundo ele, estaria cingida ao favorecimento somente à joalheria. Porém, consta do termo de indiciamento o registro de diversas intervenções indevidas do recorrente no sistema Dataprev em benefício não só da joalheria, mas também de diversas empresas, além de outras práticas igualmente lesivas aos cofres públicos e à moralidade administrativa. Outrossim, o supradito termo forneceu ao recorrente os dados fundamentais da acusação (descrição das infrações e indícios de autoria, calcados em elementos de prova claramente especificados) que são propícios ao exercício da defesa. Não houve afronta às garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório no âmbito do PAD (arts. 143, 144, 153 e 155 da referida lei), visto que a comissão processante esclareceu, passo a passo, os procedimentos de inclusão e exclusão de créditos no Dataprev, inclusive com prova testemunhal, elidindo hipóteses de ocorrência de falha técnica, violação da senha do recorrente e erro de digitação. Além do mais, o próprio recorrente admitiu ter efetuado operações indevidas de cancelamento de débitos em nome da joalheria, o que, por si só, constitui transgressão disciplinar punível com demissão. A propósito, um memorando da autarquia consignou que um dos tais débitos atingia R$ 10.203.253,68. Com esses e outros fundamentos, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.153.405-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 13/3/2012.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ATO DE DEMISSÃO. CIÊNCIA PESSOAL.

A Seção concedeu a segurança para anular o ato de demissão do impetrante, publicado em portaria expedida pelo ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, uma vez que não foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Na espécie, o impetrante, servidor público do IBGE, foi submetido a processo administrativo disciplinar com o objetivo de apurar a prática de suposta infração por ele cometida, porque, em tese, quando no gozo de licença sem remuneração, estaria atuando na administração de empresa privada contratada pelo IBGE mediante convênio celebrado com a FINEP. Concluído o processo disciplinar, o diretor executivo do IBGE determinou o arquivamento do feito sob o argumento de que considerada atípica a conduta praticada pelo impetrante. Posteriormente, reconhecida a incompetência do diretor executivo do IBGE para o julgamento do feito, o processo foi anulado e remetidos os autos à autoridade legítima, o ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. Acolhido o parecer emitido pela consultoria jurídica daquele órgão, o ministro de Estado aplicou a pena de demissão ao impetrante. Ao apreciar o mérito, entendeu a Min. Relatora que a União não conseguiu comprovar, por meio de prova manifesta, a efetiva ciência do ora impetrante, por meio de notificação pessoal, do desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulação de sua absolvição. Salientou-se, por conseguinte, que a entrega de telegrama a terceiro não constitui prova suficiente de que seu destinatário o tenha recebido. Seguindo essa linha de raciocínio, destacou-se julgado da Corte Especial no sentido de que, na hipótese de citação pelo correio, seria necessária a entrega da correspondência pessoalmente ao destinatário, sob pena de vício insanável. Assim, diante do evidente prejuízo suportado pelo impetrante, que não teve assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório, direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, reputou-se necessária a anulação do ato demissório e, consequentemente, sua notificação pessoal para que se manifeste acerca da anulação do ato de sua absolvição e da possibilidade de ser aplicada a pena de demissão. Precedente citado: SEC 1.102-AR, DJe 12/5/2010. MS 14.016-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/2/2012.

DEMISSÃO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

A Turma reconheceu a violação dos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa e anulou a exoneração ad nutum dos recorrentes, que ingressaram na Administração Pública estadual, no período de 1990 a 2001, por meio de contratos celetistas e temporários, contudo foram enquadrados em cargos de provimento efetivo da Câmara Municipal por meio de portarias. Com efeito, revela-se nula a dispensa dos recorrentes enquadrados por força de ato unilateral que, em afronta à segurança jurídica, desconstituiu situação com aparência de legalidade sem que fosse instaurado o devido processo legal. Nessa hipótese, em que a invalidação do ato administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a instauração de procedimento administrativo que assegure aos recorrentes todos os direitos previstos na CF, mitigando-se, assim, as Súms. ns. 346 e 473-STF, que preconizam o poder de autotutela da administração pública para anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Precedentes citados: RMS 25.555-MG, DJe 9/11/2011, e AgRg no RMS 26.730-MG, DJe 1º/3/2010. RMS 26.261-AP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 7/2/2012.