A "constituinte exclusiva"

Meus caros,
nessa época de propaganda eleitoral, evito comentar temas políticos pela internet (e especialmente pelas redes sociais), porque os ânimos ficam muito exaltados. Aliás, esse é um problema que Cass Sunstein já identificou: na internet, tendemos a ser mais radicais que na vida real, porque não fazemos contato visual e, principalmente, porque geralmente falamos apenas para nossos próprios grupos, num discurso que se retroalimenta...
Pois bem. Mesmo com esses "poréns", não posso deixar de comentar a estapafúrdia e antidemocrática proposta encampada por alguns setores, para que se faça um plebiscito a favor de uma "constituinte exclusiva e soberana" para a reforma política. A campanha já foi lançada (confira em plebiscitoconstituinte.org.br) e teve apoio institucional de alguns partidos (clique aqui - esse foi o caso mais explícito, mas deve haver outros, aliás; a lista completa de apoiadores está aqui). O risco à democracia, como sempre, vem travestido de "popular".
Mas por que essa proposta é ruim?
Primeiro, porque é juridicamente impossível. "Constituinte exclusiva" é uma contradição em termos. Ou é exclusiva (limitada), e aí é uma mera emenda constitucional (só que feita por quem não tem autorização constitucional para isso), ou é uma verdadeira constituinte, e aí será soberana e juridicamente ilimitada - não seria, portanto, exclusiva, podendo alterar qualquer ponto da CF. 
É isso que queremos? Derrubar, na prática, uma Constituição que venceu o autoritarismo e trouxe direitos e liberdades individuais, sociais, difusos e coletivos?!?
Em segundo lugar, a proposta é desnecessária. Todas as propostas de reforma política - sem entrar no mérito se são boas ou ruins - podem ser feitas por mera Emenda Constitucional, ou até por lei ordinária! Nada do que se pretende alterar é cláusula pétrea (a não ser que queriam abolir o voto direto, secreto, universal e periódico). Quer ver? Voto facultativo - pode ser feito por emenda. Extinção das coligações em eleições proporcionais - por ser feito por lei ordinária, basta alterar os arts. 104 e seguintes do Código Eleitoral. Voto distrital - pode ser feito por emenda. Lista fechada - pode ser feita por lei ordinária ou, na pior das hipóteses, por emenda. Financiamento público exclusivo - pode ser feito por emenda. Então, qual a necessidade de se fazer uma "constituinte"? por que os eleitos não querem mudar? Certo, e se houver eleições para essa "constituinte", quem garante que os eleitos quererão mudar algo? Ou os "eleitos" serão escolhidos por qual critério?
Em terceiro lugar, a proposta é antidemocrática. Só se legitima uma constituinte em três situações bem definidas: a) surgimento de um novo país (como a Áustria em 1920); b) revolução (como a redemocratização no Brasil, em 1985-1988); ou c) golpe de estado (como o golpe do Estado Novo, em 1937). Não vejo surgir um novo Estado, nem vejo uma revolução social exigindo uma nova Constituição. Só resta a última justificativa... Coincidência ou não, a proposta surge num momento em que políticos que estão há muito tempo no poder correm o risco de perder as eleições... "Já que eu perco a eleição nesse sistema, vamos mudá-lo!". Não vi esses partidos que agora apoiam a "constituinte" reclamando do sistema político quando ganharam as eleições...
Em quarto lugar, a proposta é perigosa. A Presidente Dilma chegou a levantar a hipótese de uma constituinte exclusiva em 2013, logo após as manifestações de rua (em que, salvo engano, não foi pedida uma nova constituição...), mas o Vice-Presidente, Michel Temer, explicou o grau de maluquice da proposta. Agora, o projeto vem pior ainda: fala-se em uma "constituinte exclusiva E SOBERANA". Ora, ainda que a constituinte exclusiva fosse possível, o que seria seu objeto? Apenas a reforma política? Mas o sistema político está intrinsecamente ligado a direitos fundamentais, como liberdade de imprensa e de expressão. Não demoraria a surgir - se é que já não surgiu - alguém dizendo que, para fazer a reforma política, é preciso antes "regular" e "democratizar" a mídia (que, em algumas situações, pode significar, na prática, censura) e restringir a liberdade de expressão...
Em quinto lugar, cabe exclusivamente ao Congresso Nacional convocar plebiscito (CF, art. 49, XV). Logo, o plebiscito não pode ser convocado por iniciativa popular (o "movimento" já tem até urnas e votação via internet, em que a opção "sim" já vem pré-marcada!). Ah, mas esse seria um ponto que também seria alterado com a constituinte exclusiva, por certo...
Enfim. Tudo pode parecer lamúria de alguém que não simpatiza com determinadas ideologias políticas - o que, de resto, é totalmente legítimo, embora hoje, no Brasil, criticar determinados partidos seja identificado como elitismo, como se algum partido fosse o "legítimo representante" do povo... Mas não é. Para um jurista, é muito triste - é deprimente - ver o pouco caso que fazem da Constituição, querendo fazer um monstro chamado "constituinte exclusiva" por motivos de mera (e da mais baixa) conveniência política.
Faço e farei campanha contra qualquer proposta que queira revogar, total ou parcialmente, nossas conquistas democráticas. Por conta disso, não pude deixar de fazer esse desabafo e esse alerta. Nunca pensei chegar a esse grau de alarmismo, mas acho - espero estar errado - que nossa democracia só não corre riscos mais sérios porque não veja na população muito apoio a essa iniciativa.
No mais, bons estudos!

Controle de Convencionalidade

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE X CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

Olá, meus caros!

Hoje abordaremos um tema muito relevante: a distinção entre os vários controles de validade das normas, especialmente a diferenciação entre o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade.

O texto que se segue consta da nova edição (3ª) do meu livro "Direito Constitucional Objetivo". Essa nova edição, atualizada pela EC nº 78/14, está à venda em todas as livrarias e também pode ser comprada (em versão impressa ou em e-book) clicando aqui.

Inicialmente, é preciso lembrar que se chama “norma-parâmetro” a norma com base na qual se exerce o controle, isto é, a norma que serve de paradigma para a verificação da constitucionalidade (=a norma com a qual se compara a lei, por exemplo, para se analisar se ela é ou não constitucional).

No direito brasileiro, são normas-parâmetro do controle de constitucionalidade: a) as normas da CF original; b) as Emendas à Constituição (normas constitucionais derivadas); c) os princípios constitucionais implícitos (como o da proporcionalidade, ou da supremacia do interesse público, por exemplo); e d) os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com força de Emenda à Constituição (CF, art. 5º, § 3º). A esse grupo de normas chama-se bloco de constitucionalidade. Parte da doutrina se refere a isso como bloco de constitucionalidade em sentido amplo, uma vez que o bloco de constitucionalidade em sentido estrito seriam apenas as normas materialmente constitucionais, mas implícitas na CF.

Questão de concurso:

(Cespe/TRF5/Juiz Federal/2009) A expressão bloco de constitucionalidade pode ser entendida como o conjunto normativo que contém disposições, princípios e valores materialmente constitucionais fora do texto da CF formal.

Gabarito: Correto (veja que a banca utilizou, aqui, o conceito de bloco de constitucionalidade em sentido estrito).

Por outro lado, chama-se norma objeto aquela que sofre o controle, ou seja, aquela cuja constitucionalidade é analisada, fiscalizada. Podem ser objeto do controle de constitucionalidade quaisquer normas infraconstitucionais, e até mesmo atos concretos e emendas à Constituição (caso se alegue violação aos limites ao poder reformador).

Dependendo da norma-parâmetro e da norma objeto, é possível ter vários tipos de controle de validade das normas: o controle de legalidade (=compatibilidade com a lei), o controle de constitucionalidade (=compatibilidade com a Constituição) e o controle de convencionalidade (=compatibilidade com tratados e convenções internacionais).

Assim, teremos:

	Controle de Legalidade	Controle de Constitucionalidade	Controle de Convencionalidade
Norma-parâmetro	Lei (ou outro ato de hierarquia legal)	Constituição + EC + tratados com força de EC + princípios implícitos	Tratados com força supralegal + tratados com força de EC
Norma-objeto	Atos infralegais (contratos, atos administrativos, etc.)	Qualquer ato infraconstitucional (mas sempre se contrariar diretamente a CF ou outra norma do bloco de constitucionalidade)	Atos de hierarquia legal ou infralegal
Exemplo	Decreto regulamentar que  exorbita o que diz a lei (deve ser declarado  ilegal)	Lei ordinária que contraria a Constituição (deve ser declarada inconstitucional)	Lei ordinária que contraria um tratado de hierarquia supralegal ou constitucional (deve ser declarada ilícita ou “inconvencional”)

Veja como esse tema caiu em algumas questões objetivas de concursos recentes:

(Cespe/PGDF/Procurador/2013) Segundo parte majoritária da doutrina, o direito brasileiro conta com um controle jurisdicional de convencionalidade das leis, que se distingue do controle de constitucionalidade.

Gabarito: correto.

(Cespe/PC-AL/Delegado/2012) De acordo com a CF, os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, terão status de norma constitucional. Tais tratados podem fundamentar tanto o controle de constitucionalidade quanto o controle de convencionalidade.

Gabarito: correto (realmente, os tratados internacionais com força de EC podem servir de parâmetro tanto para a realização do controle de convencionalidade – pois são tratados – quanto de constitucionalidade – pois têm força de norma constitucional).

PS: Esse tema é muito importante para concursos da área jurídica. Para quem quiser se preparar para esses concursos, vem aí meu curso "Direito Constitucional para carreiras jurídica", que será realizado no IMP Concursos (unidade Águas Claras), às segunda e quartas pela manhã (são 16 encontros, com início dia 14 de julho). Quem tiver interesse pode ver o informativo do curso clicando aqui.

MAIS UMA EMENDA CONSTITUCIONAL! EC 81/14 (trabalho escravo)

Olá, meus caros
para quem estava achando poucas emendas constitucionais, saiu mais uma!
Foi publicada hoje a EC 81/14, que prevê a expropriação sem indenização (confisco) dos imóveis usados para o trabalho escravo, assim como de qualquer bem utilizado para essa finalidade.
A mudança, contudo, não está só aí. Ao alterar a redação do art. 243, ampliou-se também o confisco em relação aos imóveis usados para o tráfico de drogas: antes, eram só as glebas (terras rurais) que eram previstas no caput do artigo; agora, fala-se na expropriação de imóveis (genérico) urbanos ou rurais.
A redação não ficou das melhores (pra variar). Fala-se, por exemplo, em imóveis "de qualquer região do País". Óbvio! Será que, se não houvesse isso, alguém iria defender uma interpretação "regionalizada"?!? 
De qualquer forma, eis as alterações:

Redação antiga do art. 243	EC nº 81/14
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.	Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.	Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

Perceba-se, aliás, que, em relação ao trabalho escravo, a norma é de eficácia limitada: precisa, portanto, de lei regulamentadora, para poder ser aplicável, o que já está sendo estudado no âmbito do Congresso.
No mais, bons estudos!

10 questões COMENTADAS: Imunidades e responsabilidades do Presidente da República

Olá, meus caros!

Fiz uma enquete pelo Twitter (@jtrindadeprof) e pelo Facebook (João Trindade Cavalcante Filho) e os seguidores escolheram para a nova postagem aqui do blog 10 questões comentadas sobre o tema “Imunidades e Responsabilidades do Presidente da República”.

Então, atendendo a pedidos, aqui estão!

1.     (Cespe/Câmara dos Deputados/Arquiteto/2012) O presidente da República só pode ser processado, pela prática de infrações penais comuns ou crimes de responsabilidade, após juízo de admissibilidade por dois terços dos membros da Câmara dos Deputados.

Gabarito: correto.

Comentário: De acordo com o art. 86, caput, e com o art. 51, I, ambos da CF, compete à Câmara dos Deputados autorizar, por meio de resolução aprovada por 2/3 dos seus membros (é importante memorizar o quórum, hein!), a abertura de processo criminal contra o Presidente da República. Trata-se do chamado juízo de admissibilidade política (ou seja, a Câmara admite ou não a abertura de processo criminal, por critérios de discricionariedade política), que – atenção! – vale tanto para os crimes de responsabilidade (mau uso do cargo) como para os crimes comuns (infrações penais comuns cometidas pelo Presidente da República). Logo, a questão está realmente correta.

2.     (Cespe/AGU/Advogado da União/2006) Caso o presidente da República pratique ato que atente contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais, estará cometendo crime de responsabilidade, que pode ser atacado mediante o oferecimento de acusação, por qualquer pessoa residente no país, à Câmara dos Deputados, que procederá ao juízo de admissibilidade.

Gabarito: errado.

Comentário: Os crimes de responsabilidade não constituem crimes propriamente ditos, tanto que não geram, por si só, a prisão, em caso de condenação. São infrações político-administrativas (mau desempenho das atribuições ou abuso das prerrogativas do cargo), equivalentes à quebra de decoro para os parlamentares (art. 55, II e § 1º) e à improbidade administrativa para os agentes administrativos (art. 37, § 4º). As condutas que configuram crimes de responsabilidade do Presidente da República estão exemplificativamente listadas no art. 85 da CF, dentre as quais se inclui o fato de atentar contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais (art. 85, III). Mas, então, porque a questão está errada, se a denúncia deve mesmo ser formulada e dependerá de juízo de admissibilidade da Câmara (art. 86, caput)? Ora, o erro da questão encontra-se apenas na expressão “qualquer pessoa residente no país”, uma vez que a legitimidade para denunciar o Presidente da República pela prática de crime de responsabilidade é atribuída a qualquer cidadão, isto é, o brasileiro no pleno gozo dos direitos políticos (de forma semelhante à ação popular): art. 14 da Lei de crimes de responsabilidade (Lei nº 1.079/50) – “É permitido a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou Ministro de Estado, por crime de responsabilidade, perante a Câmara dos Deputados.”

3.     (Cespe/PCES/Escrivão/2009) O julgamento do presidente da República por crime de responsabilidade será feito pelo Senado Federal, em sessão presidida pelo presidente do Supremo Tribunal Federal, e a condenação dependerá da aprovação de dois terços dos votos de todos os membros do Senado.

Gabarito: correto.

Comentário: A questão constitui quase uma cópia fiel do que prevê o parágrafo único do art. 52 da CF: “Nos casos previstos nos incisos I e II [julgamento pelo Senado de crimes de responsabilidade], funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis”.

4.     (Cespe/TRF5/Juiz Federal/2013) Para instaurar o processo de impeachment contra o chefe do Poder Executivo, o Senado Federal deve considerar os critérios de oportunidade e conveniência.

Gabarito: errado.

Comentário: quando se trata de crimes de responsabilidade, cabe à Câmara autorizar a abertura do processo, por 2/3 dos seus membros (art. 51, I, e art. 86, caput), competindo ao Senado Federal julgar o Chefe do Executivo (CF, art. 52, I). Contudo, uma vez autorizada a abertura do processo pela Câmara, o Senado Federal é obrigado (vinculado) a instaurar o processo, não havendo que se falar em discricionariedade, segundo a posição da doutrina majoritária. Logo, a questão está mesmo errada.

5.     (Cespe/PCDF/Escrivão/2013) Caso cometa infrações comuns, o presidente da República não estará sujeito a prisão enquanto não sobrevier sentença condenatória.

Gabarito: correto.

Comentário: O Presidente não pode sofrer prisões cautelares, tais como a prisão em flagrante, prisão preventiva ou prisão temporária. O Chefe de Estado só pode ser preso por sentença penal condenatória, isto é, sentença de mérito. É o que dispõe o § 3º do art. 86: “Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão”. Trata-se de uma imunidade formal (processual) de Chefe de Estado.

6.     (Cespe/PCDF/Escrivão/2013) Compete privativamente ao Senado Federal autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o presidente e o vice-presidente da República.

Gabarito: errado.

Comentário: como vimos em questões anteriores, essa competência é privativa da Câmara dos Deputados (art. 51, I), e não do Senado.

7.     (Cespe/TRT8/Juiz do Trabalho/2013) Conforme previsto na CF, a responsabilidade penal do presidente da República é relativa, já que ele não pode ser responsabilizado penalmente, na vigência do seu mandato, por atos estranhos ao exercício de suas funções.

Gabarito: correto.

Comentário: O § 4º do art. 86 dispõe que “O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções”. Essa é a chamada imunidade processual temporária, regra segundo a qual o Presidente, Chefe de Estado, fica, durante o mandato, imune a processos relativos a crimes comuns que não tenham a ver com o exercício das funções presidenciais. Assim, por exemplo, se o Presidente injuriar um Deputado de oposição, poderá ser responsabilizado durante o mandato (trata-se de crime comum que tem a ver com o exercício das atribuições). Entretanto, se injuriar um porteiro de um clube, quando para lá se dirigia em férias, só poderá ser criminalmente processado após o término do mandato.

Como assinalado pela doutrina e jurisprudência: 1) não se trata de imunidade material, pois não exclui a punição do fato, mas de prerrogativa processual, que apenas aplica uma regra diferenciada ao processo; 2) durante esse período, a prescrição fica suspensa; 3) após o mandato, o ex-Presidente será julgado na primeira instância e independentemente de autorização da Câmara, pois não exerce mais o mandato e não pode, portanto, gozar das prerrogativas de cargo que não mais ocupa.

Em suma: o Presidente, se cometer crime comum que tenha a ver com o exercício das atribuições, será julgado no STF após autorização da Câmara; se, porém, cometer crime comum que nada tem a ver com o exercício das atribuições, só será processado após deixar o cargo (mas a prescrição do crime fica suspensa). Logo, a questão está mesmo correta.

8.     (Cespe/TCDF/Auditor/2012) Sempre que for instaurado, no Senado Federal, processo por crime de responsabilidade contra o presidente da República, este ficará suspenso de suas funções até o julgamento definitivo do processo.

Gabarito: errado.

Comentário: o problema da afirmativa é a palavra “sempre”. Ocorre que, segundo o art. 86, § 1º, da CF, o Presidente da República ficará suspenso de suas atribuições quando o Senado instaurar o processo (caso se trate de crime de responsabilidade) ou quando o STF receber a denúncia ou queixa (quando se tratar de crime comum). Contudo, o § 2º do art. 86 dispõe que “Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo”. Logo, o Presidente não ficará afastado sempre até o julgamento final: se esse (o julgamento) demorar mais de 180 dias, o afastamento cessará antes que o Presidente seja julgado.

9.     (Cespe/OAB/2009) São alternativas as sanções de perda do cargo de presidente e de inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública.

Gabarito: errado.

Comentário: conforme o parágrafo único do art. 52 da CF, se o Presidente da República for condenado por 2/3 do Senado pela prática de crime de responsabilidade, serão a ele aplicadas cumulativamente duas sanções: a) perda do cargo (impeachment) e b) inabilitação para exercer cargo ou função pública por 8 anos. Trata-se, repita-se, de penalidades aplicadas cumulativamente, e não alternativamente (ou uma ou outra), como afirmou a questão.

10.                       (Cespe/TRF5/Juiz/2009) Segundo posicionamento do STF, a imunidade formal relativa à prisão do presidente da República é aplicável também aos chefes dos poderes executivos estaduais, desde que diante de expressa previsão nas respectivas constituições estaduais.

Gabarito: errado.

Comentário: Governadores têm foro por prerrogativa de função no STJ (art. 105, I, a). Quanto às demais prerrogativas do Presidente, a jurisprudência do STF entende que a única que lhes é extensível é a necessidade de autorização do Legislativo para a abertura de processo por crime comum ou de responsabilidade, o que depende de previsão na Constituição Estadual. Sendo assim, a questão está errada, uma vez que a imunidade presidencial quanto á prisão (art. 86, § 3º) não é extensível aos governadores, nem mesmo se houver previsão expressa na Constituição Estadual.

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